Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/4668 E. , 2020/5188 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4668
Karar No : 2020/5188
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı davanın reddi yolundaki kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, fırın olarak işletilen işyerinde ... isimli kişinin sigortasız çalıştırıldığından bahisle, işe giriş bildirgesi, işten ayrılış bildirgesi ve işyeri bildirgesi ile 2010/3 - 2011/9 dönemi aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca toplam 32.267,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işleme yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve ... sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Adıyaman İl Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; fırın işletmecisi olan davacının 2010/3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 - 2011/1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 aylarında işyerinde sigortasız işçi çalıştırdığı ve işe giriş bildirgesinin çalışmaya başladığı tarihten önce verilmediği ve çalıştığı aylara ait aylık prim ve hizmet belgesinin süresi içerisinde verilmediği anlaşıldığından dönemine göre tespit edilen rakamlar üzerinden hesaplanan miktarda davacıya verilen para cezasına yapılan itirazın reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sigortasız çalıştığı belirtilen ... isimli kişinin oğlu olduğu, sigortasız çalıştırıldığı iddia edilen dönemlerde devam zorunluluğu bulunan Dicle Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulunda öğrenci olduğu ve işyerinde çalışmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava, fırın olarak işletilen işyerinde ... isimli kişinin sigortasız çalıştırıldığından bahisle, işe giriş, işten ayrılış ve işyeri bildirgeleri ile 2010/3 - 2011/9 dönemi aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca toplam 32.267,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işleme yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve ... sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Adıyaman İl Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı bildirimi ve tescili" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü,
"Sigortalılığın sona ermesi" başlıklı 9. maddesinde "birinci fıkranın (a), (c) ve (d) bentlerine göre sigortalılığı sona erenlerin durumları işverenleri tarafından, (b) bendinde belirtilen şekillerde sona erenlerin durumları ise kendileri ve sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona erme halinin bildirildiği kuruluşlar veya vergi daireleri tarafından, en geç on gün içinde Kuruma bildirilir." hükmü,
"İşyeri, işyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakli" başlıklı 11. maddesinde "İşveren, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte, Kuruma vermekle yükümlüdür." hükmü,
"Prim belgeleri ve işyeri kayıtları" başlıklı 86. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 1. fıkrasında "İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tâbi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tâbi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80. maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.
Anılan maddelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde uygulanacak para cezalarına ilişkin hükümlerin yer aldığı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Kurumca verilecek idarî para cezaları" başlıklı 102. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2 nolu alt bendinde, "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü;
"b" bendinde; "11. maddesinde belirtilen bildirgeyi, Kurumca belirlenen şekle ve usûle uygun vermeyenler veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde, anılan ortamda göndermeyenler veya bu Kanunda belirtilen süre içinde Kuruma vermeyenlere; 1) Kamu idareleri ile bilânço esasına göre defter tutmak zorunda olanlar için asgari ücretin üç katı tutarında, 2) Diğer defterleri tutmak zorunda olanlar için asgari ücretin iki katı tutarında, 3) Defter tutmakla yükümlü olmayanlar için bir aylık asgari ücret tutarında, idari para cezası uygulanır." hükmü;
“c” bendinde, “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;.... 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü,
"j" bendinde ise; "9'uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin bildirim ile 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesinde yer alan sandıklara, sandık iştirakçiliğinin başlama veya sona ermesine ilişkin bildirimi, süresi içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapmayanlar veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler hakkında, bir takvim ayında işlenen bu fiillerden dolayı tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla her bir sigortalı veya sandık iştirakçisi için asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun "Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde "Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar...sigortalı sayılırlar ." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan hükme göre sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı olarak çalışmak olup, bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesinin de mümkün olmayacağı kuşkusuzdur.
5510 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 11. fıkrasında, hizmet akdinin, 22/04/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği hüküm altına alınmıştır.
(Mülga) 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde "Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder." hükmü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Genel Hizmet Sözleşmeleri" başlıklı "393. maddesinin 1. fıkrasında ise; "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmü bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde ise, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır.
Bu doğrultuda işverenin işyerinde çalıştırdığı kişi ile arasında hizmet akdi ilişkisi varsa yani işveren çalıştırdığı kişiye ücret ödüyorsa ve çalıştırdığı kişi de ona bağımlı olarak emir ve gözetimi, denetim ve kontrolü altında çalışıyorsa bu durumda aralarında hizmet akdinin doğmuş sayılacağı ve işverenin yanında çalıştırdığı kişiyi sigortalı göstermesi gerektiği, ancak aralarında hizmet akdi doğmuyorsa sigortalı gösterme zorunluluğunun bulunmadığı açıktır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davalı idarece sigortasız çalıştırıldığı ileri sürülerek davacıya; işe giriş, işten ayrılış ve işyeri bildirgeleri ile 2010/3-2011/9 dönemi aylarına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin kuruma verilmediğinden bahisle para cezası verilmesine neden olarak gösterilen ... isimli kişinin davacının oğlu olduğu, 18/03/2010 tarihli vergi denetmeni tarafından tutulan yoklama fişinde davacının 15/03/2010 tarihinde fırın işletmeciliğine başladığı ve ...'nin yardımcı işçi olarak çalıştırıldığının belirtildiği, davacı tarafından Vergi Dairesi Müdürlüğüne verilen 16/03/2010 tarihli dilekçesinde oğlu ...'yi 15/03/2010 tarihinden itibaren çalıştırmaya başladığını beyan ettiği, 13/11/2013 tarihli, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen dilekçede 15/03/2010 tarihinden 20/04/2010 tarihine kadar yanında çalıştığı, daha sonra oğlu...'in sınavlara hazırlanmasından ve Dicle Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokuluna 01/09/2010 tarihinde kayıt yaptırmasından dolayı ... isimli çalışanın işe başladığı ancak bu sürede ...'nin ayrılış bildirgesinin verilemediğine ilişkin beyanının bulunduğu, Dicle Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksekokulu Öğrenci Transkript Belgesinde de ...'nin 01/09/2010 tarihinde kayıt yaptırdığı, anılan Yüksekokulun Antrenörlük Eğitimi Bölüm Başkanlığına ait 14/01/2015 tarihli yazıda, 22/11/2011 tarihinde Ondokuz Mayıs Üniversitesine yatay geçiş yapması nedeniyle ayrıldığının belirtildiği, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Yaşar Doğu Spor Bilimleri Fakültesi tarafından düzenlenen 10/09/2013 tarihli öğrenci belgesinde de ...'nin 4. sınıf 7. yarıyılda 08/09/2011 tarihinde antrenörlük eğitimi bölümüne kayıt yaptırdığının belirtildiği, dava dilekçesi ve temyiz dilekçesinde ...'nin 2010 yılında beden eğitimi öğretmenliğine hazırlanmak amacıyla Adıyaman Belediyesi Bünyesinde verilen hazırlık kurslarına katıldığının iddia edildiği, dosyaya sunulan SSK hizmet dökümü incelendiğinde ... isimli çalışanın 2010 yılı 8. ayında sigortalı olarak davacıya ait işyerinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.
Bakılan uyuşmazlıkta davacı hakkında idari para cezası uygulanmasının, oğlu olan ... ile ilgili sigortalılık durumunu ortaya koyan bilgi ve belgelerin zamanında verilip verilmediği veya hiç verilmediği gerekçesine dayandırıldığı görülmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ile dosyada bulunan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, 01/09/2010 tarihinden önceki öğrenci olmadığı süreçte ...'nin aile işletmesi olarak faaliyet gösteren fırın işyerine sadece 35 günlük bir süreyle davacı olan babasına yardımcı olmak amacıyla geldiği, bu iş yerinde hizmet akdine dayalı olarak bağımlı bir şekilde ve ücret karşılığında 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmasını gerektirecek şekilde çalıştığına ilişkin somut bilgi ve belgenin bulunmadığı anlaşılmakta olup, bu bağlamda sigortalı sayılmayan ... yönünden davacının, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun yukarıda aktarılan maddeleri uyarınca bildirge ve aylık prim ve hizmet belgesi verme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Diğer yandan ...'nin 2010 yılı Eylül ayından dava konusu işlemde belirtilen 2011 yılı Eylül ayı arasındaki dönemde öğrenci olduğundan, davacının yanında sigortalı olmasını gerektirecek fiili bir çalışması bulunmadığı açık olup, bu tarihler arası dönem için aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi nedeniyle uygulanan para cezasında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu doğrultuda idare mahkemesince davanın reddi yolunda verilmiş olan temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Bununla birlikte dava konusu işlem ile davacıya işyeri, işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile 2010/3 - 2011/9 dönemi aylık prim ve hizmet belgelerinin verilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca toplam 32.267,00 TL idari para cezası verilmiş olup, temyize konu kararda dava konusu işlemin işten ayrılış bildirgesi ile işyeri bildirgesinin verilmemesi nedeniyle uygulanan para cezasına ilişkin kısmı hakkında hüküm kurulmadığı görülmektedir. Mahkemece bozma kararına uyulması halinde yeniden yapılacak yargılamada bu hususun da dikkate alınması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Davacının, fırın olarak işlettiği işyerinde çalıştığı belirlenen ... isimli kişinin oğlu olduğu, davacı tarafından Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne verilen 16/03/2015 tarihli dilekçede oğlu ...'yi 15/03/2010 tarihinden itibaren çalıştırmaya başladığını, Sosyal Güvenlik Kurumu'na verdiği 13/11/2013 tarihli dilekçede ise oğlu ...'nin 15/03/2010 tarihinden 20/04/2010 tarihine kadar yanında çalıştığını beyan ettiği, bu durum karşısında, ...'nin 15/03/2010- 20/04/2010 tarihleri arasında söz konusu işyerinde çalıştığı açık ve ihtilafsız olduğundan, dava konusu işlemin işe giriş bildirgesi ile bu döneme ait aylık prim ve hizmet belgesinin verilmemesi nedenleriyle verilen idari para cezalarına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından, bu kısım yönünden Daire kararına katılmıyorum.