Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/4805 E. , 2022/949 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/4805
Karar No : 2022/949
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ...t Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Birliği Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
3- ... Barosu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, barodan ilişiğinin kesildiği 26.12.2001 tarihinden yeniden baro levhasına kaydedildiği 14.11.2014 tarihine kadar mesleğini icra edemediği 12 yıl 11 ay 19 günlük süre için şimdilik 50.000,00 TL maddi ve 650.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen .. tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı tarafından barodan ilişiğinin kesildiği 26.12.2001 tarihinden yeniden baro levhasına kaydedildiği 14.11.2014 tarihine kadar mesleğini icra edemediği 12 yıl 11 ay 19 günlük süre için maddi ve manevi kaybının oluştuğu ileri sürülmekte ise de, davacı hakkında tesis edilen meslekten çıkarma cezasının iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E. ... K. ... sayılı kararının meslekten çıkarma kararının esasına girilerek hukuka aykırılığı ortaya konulmuş bir karar olmayıp, söz konusu disiplin cezasının tebliğine ilişkin usuli bir karar olması ve bu kararın yeniden işlem tesisine engel teşkil etmemesi, kaldı ki iptal edilen her işlemin doğrudan tazminat ödenmesi sonucunu doğurmayacağı, bu noktada idarenin ağır hizmet kusuru aranması gerektiği hususları göz önüne alındığında, idarenin maddi ve manevi tazminat borcunu doğuran herhangi bir hukuki sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının maddi ve manevi tazminat istemi yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Temyize konu kararın gerekçesiz olduğu, davacının ... Barosuna kayıtlı avukat olarak çalışmakta iken Baro Disiplin Kurulunca hakkında tesis edilen meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararın kendisine tebliğ edilmediği, Baronun usulsüz tebligatı geçerli sayıp kararı kesinleştirerek meslekten men, baro levhasından silinme, ruhsatın geri alınması ve avukatlık unvanının kaldırılması kararlarını uyguladığı, oysa ki Tebligat Kanunu ve kararların tebliğine ilişkin hususların kamu düzenine ilişkin olduğu, hizmet kusurunun kural olarak idarenin ve kamu tüzel kişilerinin üçüncü kişilere verdiği zararlardan doğan sorumluluğun esasını oluşturduğu, hizmet kusurunun varlığı açısından idarenin sunmuş olduğu hizmetler arasında herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmadığı gibi hukuka aykırılıkların usule veya esasa ait olması arasında da bir farkın bulunmadığı, tekerrür hükümleri gereği verilen meslekten çıkarma cezasına ilişkin işlemin esası yönünden bir yargısal denetim yapılsa dahi tekerrüre esas teşkil eden meslekten 6 ay uzaklaştırma disiplin cezaları da kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmiş olduğundan meslekten çıkarma cezasına dayanak yapılamayacağı, dolayısıyla ağır hizmet kusurunu oluşturan davalı idare işlemleri sebebiyle uğradığı maddi ve manevi zararların tazminine hükmedilmesi gerekirken aksi yönde karar veren İdare Mahkemesi ve Bölge İdare Mahkemesi kararlarının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAF SAVUNMALARI :
... Bakanlığının Savunması: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
... Birliğinin Savunması: İdari işlem nedeniyle idarelerin tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için işlemlerin kasıtlı ve açıkça Yasalara aykırı olarak tesis edilmesi suretiyle üçüncü kişilere zarar vermeleri koşuluna bağlı bulunduğu, somut olayda ise yasal prosedür dahilinde ve yasayla üstlenilen görev, yetki ve yükümlülükler doğrultusunda gerçekleşen işlem nedeniyle tazminat talebini haklı kılacak hukuki koşullar oluşmadığından davanın reddine ilişkin kararın onanması gerektiği savunulmuştur.
... Barosu Başkanlığının Savunması: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin temyiz başvurusunda bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Kesin olarak, 17/02/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava, davacının barodan ilişiğinin kesildiği 26.12.2001 tarihinden yeniden baro levhasına kaydedildiği 14.11.2014 tarihine kadar mesleğini icra edemediği 12 yıl 11 ay 19 günlük süre için şimdilik 50.000,00 TL maddi ve 650.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Yargı yolu' başlıklı 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu düzenlenmiş, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, kural olarak hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan; manevi tazminat, malvarlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Manevi tazminata hükmedilmesi için kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi ve idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eylemi sonucunda ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması veya şeref ve haysiyetinin rencide edilmiş bulunması gerekir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında yapılan disiplin soruşturması üzerine ... Barosu Disiplin Kurulunun ... gün, ... Esas ... Karar sayılı kararı ile "Meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına" karar verildiği, söz konusu kararın iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesince, idari merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin, 2577 sayılı Yasanın 15/1-e maddesi uyarınca Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'na gönderilmesine karar verildiği, bunun üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nca ... günlü ve ... sayılı kararı ile itirazın süre yönünden reddine karar verildiği ve söz konusu kararın Adalet Bakanlığı'nın ... günlü ve ... sayılı kararı ile onandığı, söz konusu süre ret kararının iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nin ... esasına kayıtlı olarak açılan iptal davası sonucunda, anılan mahkeme tarafından ... tarih ve E.... K.... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, kararın davacı tarafından temyizi üzerine Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 14.03.2013 tarih ve E.2010/2802 K.2013/2016 sayılı kararıyla bozulduğu, bozma kararına uyan ... İdare Mahkemesi'nin .. . tarih ve E. ... K. ... sayılı kararıyla davacı hakkında tesis edilen meslekten çıkarma cezasına ilişkin işleminin iptaline karar verildiği, söz konusu iptal kararının gerekçesinde;
".. Barosu'nun ... gün ve K:... sayılı kararıyla, davacı avukatın Baroya bildirmiş olduğu Samsun'daki bürosunu kapatarak Ankara'ya taşındığı, bu suretle bürosunu Baro Bölgesi dışına nakletmiş olduğu gerekçesiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 72/e fıkrası gereği adının Baro Levhasından silinmesine karar verildiği ve karara ilişkin tebligatın davacının Ankara'daki adresine yapıldığı, bu tarihin ardından yine pek çok defa Baro tarafından davacının Ankara'da bulunan adresine tebligatların yapıldığı, dolayısıyla davacının adresinin ... Barosu tarafından bilindiği ve davacıyla yazışmaların bu adreste devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, gerek ... Barosu tarafından davacının Ankara'daki adresine defaatla yapılan tebligatların bulunması ve meslekten çıkarma cezası gibi ağır bir müeyyideye tabi tutulan avukatın karardan haberdar edilmesinin önem taşıması hususları birlikte değerlendirildiğinde, ... Barosu'nun usulüne uygun tebligat yapılması konusunda üzerine düşen görevi tam olarak yerine getirdiğinin kabulüne imkan bulunmamaktadır. Bu itibarla, Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine uygun olarak yapılmadığı anlaşılan tebligat sonucu işlemden haberdar olmayan ve karara süresinde itiraz edemeyen davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır." ifadelerine yer verildiği, bu iptal kararı üzerine Türkiye Barolar Birliği'nin ... tarih ve E.... K.... sayılı kararıyla mahkeme kararına uyularak, "İtirazın süre yönünden reddine" ilişkin kararın kaldırılıp, davacı hakkında tesis edilen meslekten çıkarma cezasının davacıya usulüne uygun olarak tebliği için dosyasının ... Barosu'na iade edilmesine karar verildiği, bilahare ... Barosu tarafından meslekten çıkarma kararının davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve karara karşı yapılan itirazın Türkiye Barolar Birliği'nin ... tarih ve E.... K.... sayılı kararıyla kabul edilerek, davacı hakkında ... Barosu tarafından verilen ... gün, ... Esas ... sayılı meslekten çıkarma cezasının kaldırılarak disiplin kovuşturmasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verildiği, davacının 14.11.2014 tarihinde tekrar baro levhasına yazıldığı, bunun üzerine davacı tarafından, barodan ilişiğinin kesildiği 26.12.2001 tarihinden, yeniden baro levhasına kaydedildiği 14.11.2014 tarihine kadar mesleğini icra edemediği 12 yıl 11 ay 19 günlük süre için şimdilik 50.000,00 TL maddi ve 650.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Tebligat, hukuksal bir işlemin ilgili kimsenin bilgisine sunulması için yetkili makamın, kanunun öngördüğü esas ve usullere uygun bir biçimde (elektronik ortam da dahil) yazı veya ilan yoluyla yaptığı belgeleme işlemidir. (Ejder Yılmaz/Tacar Çağlar, Tebligat Hukuku, Ankara 2013, s.39.) Tebligat işleminin bilgilendirme ve belgelendirme (tevsik etme) şeklinde iki amacı bulunmakta olup Anayasanın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan hukuki dinlenilme hakkının gerçekleştirilebilmesi açısından önemli bir usuli prosedürü ihtiva etmektedir. Nitekim kanun koyucu da ilgililerin hak arama faaliyetlerine ilişkin dava açma, itiraz etme vs. gibi hukuksal yöntemlere başvururken kamu düzeninden sayılan ve hak düşürücü niteliği bulunan sürelerin başlangıç tarihlerini usulüne uygun olarak yapılmış tebliğ işlemine bağlamıştır.
Bu durumda, meslekten çıkarma cezası gibi ağır bir yaptırımı içeren kararın usulüne uygun olarak tebliğ edilmesinin sorumluluğunun tebliği yapan mercie ait bulunduğu açıktır.
Olayda, yukarıda yer verilen yargısal süreçten de anlaşılacağı üzere davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına yönelik tebligatın ... Barosunca usulüne uygun olarak yapılmadığı, bu karara yönelik itirazı inceleme mercii olan Türkiye Barolar Birliği ile onay makamı olan Adalet Bakanlığınca da konu hakkında herhangi bir değerlendirmeye yer verilmediği, yargı merciince meslekten çıkarma cezasına ilişkin karara karşı yapılan itirazın süre aşımı sebebiyle reddedilmesinin hukuka aykırılığına hükmedilmesi üzerine Barolar Birliğince itirazın süre yönünden reddine ilişkin kararın kaldırılmasını müteakip ... Barosu tarafından meslekten çıkarma kararının davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edilebildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan İdare Mahkemesince ... tarih ve E:... sayılı ara karar ile davacının 26.12.2001-14.11.2014 tarihleri arasında avukat olarak dava takip edip etmediği hususları Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığından sorulmuş ve ara karara verilen yanıttan 2006-2014 tarihleri arasında vekil sıfatıyla birtakım davalara baktığı görülmüş ise de; UYAP sorgusunda, davacı hakkında 1136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... esasına kayıtlı olarak açılan kamu davasında, anılan Mahkemenin ... tarih ve E:... K:... sayılı beraat kararının 10.04.2019 tarihinde kesinleştiği; kamu görevini usulsüz üstlenme ve dolandırıcılık suçlarından ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... esasına kayden açılan kamu davasında, anılan Mahkemece verilen ... tarih ve E:... K:... sayılı beraat kararının 24.07.2014 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği; serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... esasına kayden açılan kamu davasında, anılan Mahkemece verilen ... tarih ve E:... K:... sayılı beraat kararının 23.12.2020 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, hakkında tesis edilen meslekten çıkarma cezası usulüne uygun tebliğ edilmeyen ve bu nedenle de idari anlamda kesinlik kazanmayan işlem nedeniyle 26.12.2001-14.11.2014 tarihleri arasında baro levhasına kayıtlı avukat olarak mesleki faaliyetini sürdüremeyen, vekil sıfatıyla takip ettiği davalarda da kamu görevini usulsüz üstlenme, dolandırıcılık gibi suçlardan ceza davalarına muhatap kaldığı anlaşılan davacının mağduriyete uğradığı açık olduğundan, duyulan elem ve üzüntüyü kısmen de olsa giderecek düzeyde ve hakkaniyete uygun bir manevi tazminatın takdir edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan davacı tarafından 50.000 TL maddi tazminat talebinde bulunulmuş ise de; hizmet kusuruna dayalı maddi tazminat istemlerinde tazmin edilecek zararın mal varlığında gerçek, kanıtlanabilir bir azalma veya artma olanağından yoksun kalma niteliğinde olması gerektiği, Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığının İdare Mahkemesince yapılan ara karara verilen ... tarih ve ... sayılı yazı ekinde, davacının 2006-2014 tarihleri arasında vekil sıfatıyla birtakım davalara baktığı anlaşıldığından maddi tazminat istemine ilişkin talebin reddedilmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararını hukuka uygun bulan Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının davacının manevi tazminat isteminin tümden reddine ilişkin kısmı yönünden bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.