Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/4829 E. , 2021/4829 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/4829
Karar No: 2021/4829
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ....
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Turizm İşletmeciliği A.Ş.
VEKİLİ : Av. ....
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesinin birinci fıkrasının (a-2), (c-4), (d), (e-4), (e-5) ve (j) bentleri uyarınca toplam 54.793,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... Sosyal Güvenlik Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince; dava konusu idari para cezalarının konusunu iki hususun oluşturduğu, birinci hususun, 7 işçinin sigortasız çalıştırılması, ikinci hususun ise yapılan asgari işçilik hesaplaması sonucunda belirlenen eksik işçilik tutarları ile inceleme konusu işletmenin işlerinin yürütümü açısından gerekli olan asgari işçilik tutarı göz önüne alındığında toplam 6 kişinin sigortasız çalıştırılması olduğu; dava konusu olayda, yapılan inceleme esnasında sadece 7 işçinin irsaliyeli faturalarda teslim alan bölümlerinde imzalarının bulunduğundan bahisle para cezası verildiği, ne bu kişilerin ifadelerinin ne de bu kişilerin çalıştığı iddia edilen yerde bulanan kişilerin ifadelerinin alındığı, davalı idarece işyerinde yapılan denetimin, adı geçen işçilerin fiilen çalışıp çalışmadığı ve çalıştılarsa hangi tarihler arasında çalıştığı hususlarının tespiti bakımından yetersiz olduğu, davalı idarece yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı; dava konusu işlemin asgari işçilik tutarına istinaden toplam 6 kişinin sigortasız çalıştırılmasından dolayı verilen para cezasına ilişkin kısmına gelince, 5510 sayılı Yasanın 85. maddesi hükmüne göre davalı Kurumun müfettişlerine, asgari işçiliğin tespiti yetkisinin, yalnızca "ihaleli işler" ile "özel bina inşaatları" ile ilgili olarak verildiği, diğer alanlarda faaliyet gösteren işyerleri hakkında asgari fark işçilik hesaplaması yapılmasına olanak tanınmadığı, bu nedenle, davacı şirkete ait işyerinde "otel hizmeti" işi yapıldığı dikkate alındığında söz konusu işin, davalı idarece asgari işçilik tespiti yapılabilecek bir faaliyet alanına ilişkin olmadığı sonucuna varıldığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ... tarih ve ... sayılı ... Başkanlığı Asgari İşçilik İnceleme Raporu'na istinaden idari para cezası uygulandığı, davacı tarafından yapılan itirazın idare tarafından reddedildiği, işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ..
DÜŞÜNCESİ : Mahkeme kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulu'nun ...tarih ve .. sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin işlettiği ... Otel adlı işyerinin, 2013 yılında sunduğu otel hizmetiyle ilgili olarak şirket faaliyetlerine konu asgari işçiliğin tespit edilmesi amacıyla hazırlanan 24/03/2014 tarih ve 03 sayılı Asgari İşçilik İnceleme Raporunda özetle; 01/01/2013-31/12/2013 döneminde muhasebe kayıtlarında işçilere ödenen brüt ücret ile Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazanç tutarlarının uyumlu olduğu, yevmiye defterlerinin incelenmesinden, irsaliyeli faturalarda teslim alan bölümlerinde ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın imzalarının bulunduğu, bu kişilerin ... Otel'de çalışmalarına rağmen bildirimlerinin yapılmadığı, bu nedenle bu kişilerin işe giriş bildirgelerini yasal süresi içinde Kuruma vermeyen işveren hakkında 5510 sayılı Kanun'un 102/a-2 maddesi uyarınca ceza verilmesi; adı geçen 7 kişinin sigortalılığının sona ermesine ilişkin bildirimin 5510 sayılı Kanun'nun 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gereğince yasal süresi içinde yapılmamış olması nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendi uyarınca ceza verilmesi; alınan ifadeler doğrultusunda yapılan asgari işçilik hesaplaması sonucunda belirlenen eksik işçilik tutarları ile inceleme konusu işletmenin işlerinin yürütümü açısından gerekli olan asgari fark işçilik tutarı göz önüne alındığında toplam 6 kişinin bildiriminin yapılmadığı kanaatine varıldığı, bu nedenle bu kişilerin işe giriş bildirgelerini yasal süresi içinde Kuruma vermeyen işveren hakkında 5510 sayılı Kanun'un 102/a-2 maddesi uyarınca ceza verilmesi; bu kişilerin sigortalılığının sona ermesine ilişkin bildirimin 5510 sayılı Kanun'un 9.maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gereğince yasal süresi içinde yapılmamış olması nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasını (j) bendi uyarınca ceza verilmesi; 2013/2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12 aylarına ait ek aylık prim ve hizmet belgelerinin işverence yasal süresi içinde Kuruma verilmemiş olması nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasının (c-4) bendi uyarınca ceza verilmesi; asgari işçilik hesaplaması sonucunda fark tahakkuku yapılan 2013 yılının Nisan, Mayıs, Haziran, Ekim ve Kasım ayları için 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca ceza verilmesi; 2013 yılının 2013/2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12 aylarına ait yasal defter ve belgeler ile bordroların geçersizliği nedeniyle işyeri hakkında 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasının (e-4) ve (e-5) bentleri uyarınca ceza verilmesi yönünde teklif getirildiği; getirilen teklif doğrultusunda davacı şirkete 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesinin 1. fıkrasının (a-2), (c-4), (d), (e-4), (e-5) ve (j) bentleri uyarınca toplam 54.793,00-TL idari para cezası verilmesi üzerine davacı tarafından yapılan itirazın idare tarafından reddi sonrasında bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanunun 85. maddesinde, "İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır.
Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılır.
Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usûlerle Kuruma bildirilmediği tespit
edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.
Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kuruma asgarî işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca 102 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idarî para cezası uygulanır.
Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar, bu maddenin uygulanmasıyla ilgili Kurumca istenilecek bilgileri ve belgeleri yazılı olarak en geç bir ay içinde vermeye mecburdur.
Kuruma yeterli işçilik tutarının bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında, işin yürütümü için gerekli olan asgarî işçilik tutarının tespitinde dikkate alınacak asgarî işçilik oranlarının saptanması ve asgarî işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde; Kurum teknik elemanlarından dört üye, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki üye, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinden bir üye olmak üzere toplam yedi teknik elemandan oluşan, Asgarî İşçilik Tespit Komisyonu kurulur." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun 102. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, "59 uncu maddesi uyarınca Kurumun defter ve belge incelemeye yetkili denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından veya 59 uncu maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen serbest muhasebeci malî müşavirler ile yeminli malî müşavirlerce düzenlenen raporlara istinaden, Kuruma bildirilmediği tespit edilen eksik işçilik tutarının mal edildiği her bir ay için, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." kuralı, (e) bendinin 4. alt bendinde ise, "Tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla; defter ve belgelerin tümünü verilen süre içinde ibraz etmekle birlikte; kanunî tasdik süresi geçtikten sonra tasdik ettirilmiş olan defterlerin tasdik tarihinden önceki kısmı, işçilikle ilgili giderlerin işlenmemiş olduğu tespit edilen defterler, sigorta primleri hesabına esas tutulan kazançların kesin olarak tespitine imkân vermeyecek şekilde usulsüz veya noksan tutulmuş defterler, herhangi bir ay için sigorta primleri hesabına esas tutulması gereken kazançların ve kazançlarla ilgili ödemelerin (sigorta primine esas kazancın ödemeye bağlı olduğu durumlar dahil) o ayın dahil bulunduğu hesap dönemine ait defterlere işlenmemiş olması halinde, o aya ait defter kayıtları geçerli sayılmaz ve bu geçersizlik hallerinin gerçekleştiği her bir takvim ayı için, aylık asgari ücretin yarısı tutarında; kullanılmaya başlanmadan önce tasdik ettirilmesi zorunlu olduğu halde tasdiksiz tutulmuş olan defterler geçerli sayılmaz ve tutmakla yükümlü bulunulan defter türü dikkate alınarak bu bendin (1) ve (2) numaralı alt bentlerine göre; Vergi Usûl Kanunu gereğince bilanço esasına göre defter tutulması gerekirken işletme hesabı esasına göre tutulmuş defterler geçerli sayılmaz ve bu bendin (1) numaralı alt bendine göre idari para cezası uygulanır." kuralı yer almıştır.
Yukarıda anılan Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 12/05/2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 110 ila 112 maddelerinde, 5510 sayılı Kanunun 85. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işler ve özel nitelikteki inşaat işleri" hakkında asgari işçilik tespiti yapılırken dikkate alınacak esas ve usuller düzenlenmiştir.
Aynı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 5510 sayılı Kanun ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'ne dayanılarak yürürlüğe konulan Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ'in 1. maddesinin 2. fıkrasında da, Tebliğin, 5510 sayılı Kanunun 85. maddesinde sayılan kurum, kuruluş ve bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işler ile gerçek veya tüzel kişiler tarafından yapılan özel nitelikteki inşaat işlerine uygulanacak asgari işçilik oranlarına dair düzenlemeleri kapsadığı belirtilmiş olup; Tebliğin, 23/06/2020 tarih ve 31164 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğle değişik ek-1 sayılı ekinde ise, çeşitli işkollarına ait asgari işçilik oranları listesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 5502 Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun, "Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmek, Rehberlik ve Teftiş Kurulu'nun görevleri arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A- Mahkeme Kararının, "..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın Sigortasız Çalıştırılması" Nedeniyle Uygulanan İdari Para Cezasına İlişkin Kısmının İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, 7 işçinin işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile aylık prim ve hizmet belgelerinin süresinde Kuruma verilmemesi nedeniyle uygulanan idari para cezasına dair kısmı, usul ve hukuka uygun olup, bu kısma ilişkin olarak davalının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B- Mahkeme Kararının, Eksik İşçilik Bildirimi Nedeniyle Uygulanan İdari Para Cezasına İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Dava konusu olayda, ... Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nın ... tarih ve .... sayılı Asgari İşçilik İnceleme Raporu'nda, inceleme konusu işletmenin işlerinin yürütümü açısından gerekli olan asgari işçilik tutarı göz önüne alındığında toplam 6 kişinin bildiriminin yapılmadığının tespit edilmesi üzerine bu rapora istinaden bahse konu 6 kişiye yönelik olarak idari para cezası uygulanmıştır.
Uyuşmazlık, davalı Kurumca asgari işçilik tespitinin hangi sektörlere yönelik olarak yapılabileceği noktasında bulunmaktadır.
5510 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 85. maddesi hükümlerinin incelenmesinden; kanun koyucu tarafından, davalı Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarına, asgari işçilik tutarının tespiti konusunda, maddenin birinci fıkrasıyla, herhangi bir kişi, kurum ya da sektör ayrımı yapılmaksızın, işin 5510 sayılı Kanun kapsamında olması ve o iş için sigortalı çalıştırılması kaydıyla, tüm işverenlere ve işlere yönelik genel bir yetki verilmiş iken; aynı maddenin 2. fıkrasında, "kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işler ile -gerçek veya tüzel kişiler tarafından yapılan- özel nitelikteki inşaat işleri" ile sınırlı olmak üzere ayrı ve özel bir yetki verildiği görülmektedir.
Bu ayrımın sebebinin ise, kısaca "ihaleli işler ve özel inşaat işleri" olarak tabir edilebilecek işlerin niteliği ve daha kapsamlı oluşuna bağlı olarak, ayrıca bu işlerde ihaleyi yapan kurum ile ihaleyi üstlenen kişi olmak üzere iki ayrı işveren olması sebebiyle, denetime tâbi tutulacak işveren, işyeri ve iş ile hesaplanacak asgari işçilik tutarlarına yönelik özel düzenleme yapma gereği duyulmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Nitekim, anılan Kanun maddesinin beşinci fıkrasında, ikinci fıkrada sayılan kurumlara yönelik bilgi ve belge sunma zorunluluğu hakkında özel hüküm sevk edilmiş olup; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 110 ve devamı maddeleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğde de, yalnızca ihaleli işler ve özel inşaat işlerine yönelik, bu işlerin nitelikleri gözetilerek düzenlemeler getirildiği ve asgari işçilik oranlarının Tebliğ eki listede tek tek belirlendiği, bunun dışında 5510 sayılı Kanunun 85. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan diğer işlere yönelik oranların ise Kurum (Asgari İşçilik Tespit Komisyonu ve Kurumun denetim ve/veya kontrolle görevlendirilmiş memurları) tarafından her bir somut olaya özgü olarak yapılacak araştırmalar sonucu tespit edilmesi gerektiği görülmektedir.
Buna göre, davalı Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarının, herhangi bir kişi, kurum ya da sektör ayrımı yapılmaksızın, işin 5510 sayılı Kanun kapsamında olması ve o iş için sigortalı çalıştırılması kaydıyla, tüm işverenlere ve işlere yönelik asgari işçilik tutarı tespiti yetkisi bulunduğu hususunda duraksama olmadığından; davacının işlettiği otelde asgari işçilik incelemesi yapılabileceği açıktır.
Bu durumda, Mahkemece, davalı Kurumun, 5510 sayılı Kanunun 85. maddesinin birinci fıkrası uyarınca işveren, işyeri ve sektör ayrımı yapılmaksızın asgari işçilik tutarı tespit yetkisinin bulunduğu dikkate alınmadan, aynı maddenin salt ikinci fıkrasına istinaden söz konusu yetkinin yalnızca "ihaleli işler" ve "özel inşaat işleri" ile sınırlı olduğu, bu nedenle "otel hizmeti" faaliyeti yürütülen davacı şirkete ait işyerine yönelik davalı idarece asgari işçilik tespiti yapılamayacağı gerekçesiyle dava konusu idari para cezasının eksik işçilik bildirimine ilişkin kısmının iptali yönünde verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, ..., ...., ..., ..., ...., .... ve ...'ın sigortasız çalıştırılması" nedeniyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmının ONANMASINA, eksik işçilik bildirimi nedeniyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.