Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/4880 E. , 2021/3821 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4880
Karar No : 2021/3821
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Otelcilik Turz. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, şirkete ait iş yerinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü görevlilerince 15/04/2014 tarihinde yapılan denetim neticesinde, altı Türk, dokuz yabancı uyruklu kişinin sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tespiti üzerine söz konusu kişilerin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/4. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 34.272,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işlemine karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve E:…, K:… sayılı idari para cezası itiraz komisyonu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu olayda, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak-Kumar Büro Amirliği ekiplerine yapılan ihbar üzerine 15/04/2014 tarihli denetimde polis memurlarının işyerine girdikleri, polis tanıtma kimliklerini ibraz ederek içeride çalan müziğin kapatılarak ışıkların açılmasının istendiği, çok sayıda bayanın dekolte kıyafetlerle farklı farklı masalarda erkek müşteriler ile birlikte oturduklarının görüldüğü, bunun üzerine altı Türk uyruklu, dokuz yabancı uyruklu bayanın konsomatrislik yaptığının tutanağa işlendiği, alınan ifadelerde biri Türk, üçü yabancı uyruklu bayanın söz konusu yere konsomatrislik ve para karşılığı fuhuş yapmak için geldiğini, yakalanan diğer beş Türk, altı yabancı uyruklu bayanın sadece eğlenmek maksadıyla anılan yere geldiklerini ifade ettiklerinin görüldüğü, davalı idarece işleme dayanak alınan İl Emniyet Müdürlüğü ekiplerince tutulan 15/04/2014 tarihli tutanak ve sonrasında alınan ifadelere göre, bir Türk, üç yabancı uyruklu bayanın işyerine bağlı olarak çalıştıkları kanaatine varıldığından, dava konusu işlemin (…, …, …, …)'a ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak, işyerinde çalışmadığını, müşteri olarak geldiğini veya işyeri ile bağlantısı olmadığını ifade eden beş Türk, altı yabancı uyruklu bayan yönünden ise, dosya içerisindeki iddia ve savunmalar, dayanak polis tutanağı ve alınan ifadelerin karşılıklı iddialara dayalı, kesinlik içermeyen ve başkaca delillerle desteklenmemiş niteliği karşısında, eksik inceleme ve tespite dayalı olarak tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemin anılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçeleriyle biri Türk, üçü yabancı uyruklu (…, …, …, …) kişilere ilişkin olarak verilen cezalar yönünden davanın reddine, diğer kişiler için verilen cezalar yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ispat yükünün davacıya ait olduğu, davacının SGK tutanaklarının aksini ispatlayamadığı, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca yapılacak tespitler hakkında ayrıca denetim yapılmaksızın işlem yapılacağı hükmü bulunduğu belirtilerek mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait iş yerine yönelik yapılan ihbar üzerine emniyet birimleri tarafından 15/04/2014 tarihinde fiili denetim yapıldığı, iş yerinde altı Türk uyruklu, dokuz yabancı uyruklu kişinin sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tespiti üzerine söz konusu kişilerin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/4. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 34.272,00 TL idari para cezası uygulandığı bu işleme yapılan itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde; "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde; "İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde; "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, “c” bendinde; “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;.... 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü hükmü yer almaktadır.
5510 sayılı Kanun'un 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan "Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde, "kamu idareleri denetim elemanı" kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatını haiz kişiler şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde de, "Kamu idarelerinin denetim elemanlarınca 5 inci maddede belirtilen tespitler dikkate alınarak, işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespit veya kayıt inceleme tutanağı, ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket ait iş yerinde yurt dışından kaçak yollarla getirilen bayanların çalıştığı şikayeti üzerine İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak - Kumar Büro Amirliği ekipleri tarafından 15/04/2014 tarihinde yapılan denetim sonucu düzenlenen tutanakta; iş yerinde dekolte giyimli bayanların farklı farklı masalarda erkek müşteriler ile birlikte oturdukları, görevlilerin polis olduğunu öğrenmeleri üzerine kadınların mekanın girişine göre merdivenlerin bitiminde sağ tarafta bulunan çıkıştan kaçmaya çalışmaları üzerine, bahse konu kadınların durdurularak muhafaza altına alındığı, muhafaza altına alınan, altı Türk, dokuz yabancı uyruklu kadının sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tutanak ile tespit edildiği, tutanağın davalı kuruma gönderilmesi üzerine tutanakta ismi geçen kişilere ait sigortalı bildirimlerine rastlanılmadığından kişilerin işe giriş bildirgelerinin ve 2014/4. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği, söz konusu kadınların Emniyette alınan ifadelerinde bir Türk, üç yabancı uyruklu kadının söz konusu yere konsomatrislik yapmak için geldiğini, yakalanan diğer beş Türk, altı yabancı uyruklu kadının ise sadece eğlenmek maksadıyla söz konusu yere geldiklerini belirttikleri anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ceza verilebilmesi için cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde davalı idarece tespiti gerekli ve zorunludur. Bu tespitler çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine bakılarak yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tespitlere itibar edilerek, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma yapılmaksızın işlem tesis edilebilecektir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan Emniyet görevlilerince düzenlenen 15/04/2014 tarihli olay tespit tutanağının incelendiğinde farklı masalarda erkek müşteriler ile birlikte oturan kadınların polis ekiplerini görünce panikleyerek, mekanın çıkışından kaçmaya çalıştıkları, kaçan kadınların durdurularak muhafaza altına alındığı dikkate alındığında kadınların davacı şirkete ait iş yerinde konsomatris olarak çalıştığı kanaati oluştuğu, bahse konu kadınların davacıya ait iş yerinde çalıştığının tutanak ile sabit olduğu sonucuna varıldığından dava konusu işlemin Emniyette alınan ifadelerinde söz konusu iş yerinde çalışmadıklarını belirten beş Türk, altı yabancı uyruklu kadın bakımından iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin kısmen iptaline, davanın kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/07/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X) - KARŞI OY:
İdare Mahkemesi kararının temyize konu olan iptale ilişkin kısmı hukuka uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.