Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/5361 E. , 2019/4253 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5361
Karar No : 2019/4253
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :
VEKİLİ :
KARŞI TARAF (DAVACILAR) :
VEKİLLERİ :
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:.... sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait ... Müessesesi'nde … olan davacılardan ....'ya 5193 sayılı Kanun'un 6. ve 15. maddeleri uyarınca verilen 10.034,00TL idari para cezası ile 3 ay süreyle meslekten yasaklanmasına ilişkin 04/03/2016 tarih ve 542 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:… sayılı kararıyla, optisyenlik müessesesinde, reçete kayıt defteri kullanılmasının zorunlu olduğu, müesseselere gelen kontakt lens reçetelerinin, mesul müdür tarafından tarih konulup imzalanacağı, mühürlenip reçete kayıt defterine kaydedileceği, göz hastalıkları uzmanı tabipler tarafından yazılmayan ve tabibin adını, diploma veya sicil numarasını, görev adresini veya çalıştığı sağlık kurum ve kuruluşun ismini ihtiva etmeyen reçetelerin kabul edilmeyeceği, optisyenlik müessesesinde, reçetesiz her türlü kontakt lens satılması ve her türlü kontakt lens uygulamasının yasak olduğu, uyuşmazlık konusu olayda ise davacının, mesul optisyen olarak görev yaptığı, İkon Optik isimli işyerinde "www.....com" isimli internet sitesi üzerinden lens satışı yapıldığı, uzman tabip tarafından düzenlenecek reçete ile satışı yapılması gereken tıbbi bir malzeme niteliğindeki kontakt lens ilânının sözkonusu internet sitesinde yer aldığı açık olup uzman tabip tarafından düzenlenecek tıbbi bir ürün olan kontakt lens reçetelerinin aslının (orjinal halinin) görülüp reçete kayıt defterine kaydının yapılmasından sonra satışa sunulması gerekirken, internet yoluyla tanıtım ve reklamının yapılarak, internet ortamında satış yapılmak suretiyle 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 6. maddesinin ihlal edildiği anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 6. maddesine bakıldığında optisyenlerin yapabilecekleri ve yapamayacakları işlemlerin belirtildiği, internet ortamında satışı engelleyen bir kuralın yer almadığı, dolayısıyla maddede müesseselere mail ya da faks yoluyla gelen reçetelere göre internet ortamında kontak lens satışını düzenleyen bir hüküm bulunmamasının bu tür satışların yasak olduğu sonucunu da doğurmayacağı, burada dikkat edilmesi gereken hususun reçetesiz bir satışın bulunup bulunmadığı olduğu, dava konusu olayda, davalı idarece yapılan inceleme sonrası düzenlenen 17/12/2015 tarihli tutanakta, davacıya ait işyerinde defter ve belgeleri incelemek suretiyle davacının reçetesiz olarak lens satışı yaptığına ilişkin somut bir tespit bulunmadığı, sadece davacıya ait işyerinin "www....com.tr" adlı internet sitesi üzerinden rastgele seçim yapılarak ürün siparişi verilebilmesinin tek başına reçetesiz satış yapıldığını ispat etmeye yeterli olmadığı, bu durumda, davalı idarece somut bir tespit yapılmaksızın internet üzerinden reçetesiz lens satışı yapıldığı varsayımına dayalı olarak tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığının anlaşılması karşısında, işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … . İdare Mahkemesinin kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğinin ve bir örneğinin de …. Bölge İdare Mahkemesi . İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın, … . İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 21/05/2019 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY :
5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un "Optisyenlik uygulamaları" başlıklı 6. maddesinde; "Optisyenler, yalnız koruyucu gözlükleri, güneş gözlüklerini ve göz hastalıkları uzmanı tabipler tarafından verilen reçetelerde yazılı numaralı gözlük camlarını, her türlü lensleri, optik görme gereçlerini ve gözlük çerçevelerini satabilirler. Optisyenlerin reçetesiz olarak numaralı gözlük camı satmaları, vermeleri veya tavsiye etmeleri, otorefroktometre ve keratometre gibi bilgisayarlı aletler ile olanlar da dahil olmak üzere her nevi göz ve görme muayene ve testleri yapmaları veya müesseselerinde bu işlere yarayan her türlü aletleri ve cihazları bulundurmaları yasaktır. Optisyenler, gözlük veya gözlük camlarının muayene ve kontrolü veya tamiri konusunda ve reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak için gerekli olan aletleri kullanabilirler. Optisyenler, optisyenlik yaptıkları sürece müesseselerinde başka bir iş yapamaz ve müesseselerini muayenehane gibi kullandıramazlar. Optisyenlik müessesesinde her türlü kontakt lens uygulanması yasaktır." hükmü, 15. maddesinin 2. fıkrasında, ise; "6. maddede zikredilen yasaklar hilafına hareket eden optisyenlere altıbin Türk Lirası idari para cezası verilir ve üç ay süre ile optisyenlik mesleğini icra etmekten men edilirler." hükmü yer almaktadır.
Dava, davacı şirkete ait ... Optik Müessesesi'nde mesul müdür olan davacılardan ...'ya 5193 sayılı Kanun'un 6. ve 15. maddeleri uyarınca verilen idari para cezası ile 3 ay süreyle meslekten yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 6. maddesine bakıldığında optisyenlerin yapabilecekleri ve yapamayacakları işlemler belirtilmiş olup, internet aracılığla lens satışının yasak olduğu yönünde açık bir hüküm bulunmadığı görülmekle birlikte, anılan Kanunun 8. maddesine göre, optisyenlik müessesesi açmış olanların, müesseselerinde optisyen unvanına sahip bir mesul müdür bulundurmak zorunda olmaları, yine aynı Kanunun 9. maddesine göre, optisyenin, mesleğini icra ettiği müessesede bizzat bulunmak zorunda olması hususları birlikte dikkate alındığında, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere, numaralı gözlük camı ve gözlük çerçevesi satışının, gözlük montajının ve her türlü reçeteli lens satışının ancak optisyenlik mesleğini icra etme yetkisine sahip kişilerin fiili bir kontrolü ve denetimi altında yapılmasının amaçlandığı, ayrıca optisyenlik müessesesi açıp işletmek isteyenlerin optisyenlik müessesesi ruhsatı almak zorunda olmalarının ve Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik ile anılan optisyenlik müessesesinin fiziki şartlarının belirlenmesinin de optisyenlik faaliyetinin ancak optisyenlik müesseselerinde yapılabileceğini gösterdiği, kaldı ki ne Kanunda ne de Yönetmelikte internet aracılığıyla yapılan optik ürün satışlarında hangi kriterlerin gözönüne alınacağının ve denetiminin nasıl yapılacağının düzenleme altında alınmadığı anlaşıldığından, göz sağlığı açısından önemli zararları olabilecek lens satışının denetimsiz bir biçimde gerçekleşmesinin önlenmesi amacıyla tesis edildiği sonucuna varılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.