Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2019/5581 E. , 2021/6951 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/5581
Karar No : 2021/6951
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul ticareti dolayısıyla elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hazırlanan vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010/1-3, 4-6 ve 7-9 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 1977 ve 2000 yıllarında edinmiş olduğu arsa niteliğinde gayrimenkulleri, 2001 ve 2012 yıllarında kat karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında değerlendirerek, edinmiş olduğu taşınmazları, farklı vergilendirme dönemlerinde satması, ticari faaliyet kapsamında yürütülen ve devamlılık arzeden bir gayrimenkul satışı olarak kabul edilmeyeceğinden ve yine söz konusu taşınmazlar haricinde de yalnızca 2011 takvim yılında 1 adet gayrimenkul satışı dışında başkaca satışı bulunmayan davacının söz konusu satışı ticari faaliyet kapsamında gerçekleştirdiğinin kabulü hukuken mümkün olmadığından, ihtilaflı yılda, gayrimenkul satışından ticari kazanç elde ettiğinden ve söz konusu kazancını beyan dışı bıraktığından bahisle yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı adına, gayrımenkul ticareti dolayısıyla elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hazırlanan vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010/1-3, 4-6 ve 7-9 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddiası halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu; 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu belirtilmiştir.
Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının 2009 ila 2014 yılları arasında birden fazla gayrimenkul satışı dolayısıyla incelemeye alındığı bu kapsamda hazırlanan vergi inceleme raporları uyarınca cezalı dava konusu tarhiyata muhatap olduğu anlaşılmaktadır.
Olayda, davacı hakkında düzenlenmiş vergi tekniği raporunda ayrıntısı açıklandığı üzere davacının yıllara sari olarak birden fazla gayrimenkul (arsa) alışı ve bu arsalar üzerinde inşa ettiği gayrımenkul satışlarının bulunduğu, davacının bütün gayrimenkul alış ve satışları birlikte değerlendirildiğinde devamlı olarak gayrımenkul ticaretiyle uğraştığı sonucuna varıldığından aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, matrahın hukuka uygun olup olmadığı araştırılarak ulaşılacak sonuca göre yeniden bir karar verilmek üzere tarhiyatın yazılı gerekçeyle kaldırılması yolundaki Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.