T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5677
Karar No : 2023/2397
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- Kendi adlarına asaleten, ..., ..., ..., ..., ..., ...adlarına velayeten ...ve ...
2- ...
3- ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı
(Mülga ... Kurumu)
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları ...'ye 14/04/2013 tarihinde Horasan Devlet Hastanesinde yapılan enjeksiyon sonucu düşük ayak hasarı rahatsızlığı oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 10.000,00 TL maddi ve 240.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; dava konusu olay kapsamında düzenlen Adli Tıp Kurumu raporu doğrultusunda yapılan enjeksiyon nedeniyle oluşan vücut hasarında davalı idarenin bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararında herhangi bir gerekçeye yer verilmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacılardan ...ve ...yönünden temyiz isteminin, süresinde olmadığı gerekçesiyle reddi, diğer davacılar yönünden temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyize konu kararın davacılardan ...ve ...'nün temyiz istemleri yönünden incelenmesi:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede sayılan davalar hakkında verdikleri kararların başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren 30 (otuz) gün içinde temyiz edilebileceği; 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapılması hâlinde kararı veren mercinin temyiz isteminin reddine karar vereceği; ilgili mercinin bu kararlarına karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği; aynı maddenin 7. fıkrasında, temyizin kanuni süre içinde yapılmadığının anlaşıldığı hâllerde 6. fıkrada sözü edilen kararın dosyanın gönderildiği Danıştay'ın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacılardan ...'ye 24/07/2017 tarihinde, ...'ye ise 17/08/2018 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davacılar tarafından bu karara karşı yukarıda anılan maddede belirtilen otuz günlük süre içerisinde temyiz isteminde bulunulması gerekirken, temyiz dilekçesinin Danıştay ilgili daire başkanlığına sunulmak ve ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmek üzere 18/09/2018 tarihinde Karayazı Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına girdiği görüldüğünden, söz konusu maddede belirtilen otuz günlük temyiz isteminde bulunma süresi geçirildikten sonra yapılan temyiz isteminin ...ve ...yönünden süre aşımı nedeniyle reddi gerekmektedir.
B) Temyize konu kararın diğer davacıların temyiz istemleri yönünden incelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan ...(13/07/1997 doğumlu), babası ...tarafından 14/04/2013 tarihinde kulak burun boğaz şikayeti sebebiyle Horasan Devlet Hastanesine götürülmüş, hastanede doktor tarafından yapılan kontrolde ...'ye sinüzit teşhisi konularak enjeksiyon yapılması gerektiği belirtilmiş, akabinde de talimat üzerine görevli hemşire tarafından ...'ye sol kalçadan enjeksiyon yapılmıştır.
Enjeksiyondan yaklaşık 2 saat sonra davacının ayağında kızarıklık ve kaşıntılar başlaması üzerine babası tarafından tekrar hastaneye götürülmüş, hastanede serum takılmasına karşın acılarının dinmemesi üzerine bu kez Atatürk Üniversitesi Hastanesine başvurulmuş, ..., Atatürk Üniversitesi Hastanesi acil servisinde 1 gün kaldıktan sonra 15 gün içinde beyin cerrahi servisinden EMG çektirmek şartıyla taburcu edilmiştir. 15 gün sonra çekilen EMG'sinde ...'ye düşük ayak teşhisi konulması üzerine, davacılar tarafından olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Olayla ilgili olarak yürütülen ceza soruşturmasında Horasan Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı dosyasında yapılan başvuru üzerine Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ...tarih ve ...sayılı raporda; "...dava konusu olayda kişiye gluteal bölgeden intramüsküler enjeksiyon yapıldığı, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun, enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği, her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan bir komplikasyon olarak nitelendirilmesi gerektiği, olayda enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil bulunmadığının da görüldüğü, dolayısıyla enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline ve enjeksiyon yapma talimatını veren hekime herhangi bir kusur izafe edilemediği..." belirtilmiştir.
İlk derece Mahkemesince, yukarıda anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiş, anılan karara karşı davacılardan yapılan istinaf başvurusunun da Bölge İdare Mahkemesince reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesi, 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken; 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, olaya yönelik olarak Horasan Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...sayılı dosyasında yapılan başvuru üzerine Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ...tarih ve ...sayılı raporda; "...dava konusu olayda kişiye gluteal bölgeden intramüsküler enjeksiyon yapıldığı, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun, enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği, her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan bir komplikasyon olarak nitelendirilmesi gerektiği, olayda enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil bulunmadığının da görüldüğü, dolayısıyla enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline ve enjeksiyon yapma talimatını veren hekime herhangi bir kusur izafe edilemediği..." yönünde görüş bildirilmiştir.
Bununla birlikte; olay tarihi itibarıyla on altı (16) yaşında olan ...'ye uygulanan ...isimli ilacın kullanma talimatında " ..., çocuklara ve ergenlere (18 yaş altı) verilmemelidir." denilmekte olup, küçüğe ... ampul uygulanmasının tıp kurallarına uygun olup olmadığı, çocukta gelişen sinir hasarının, kullanılması önerilmeyen ilacın özelliklerinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu itibarla; Tıbbi Farmakoloji uzmanının da katılımının sağlandığı ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığından bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, davalı idare tarafından enjeksiyon öncesinde, uygulamanın sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiklerine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı araştırılarak, onamın alınmamış olduğunun tespiti halinde, davacıların aydınlatılarak işleme rıza gösterme haklarının ellerinden alınmış olması nedeniyle uğradıkları manevi zararın, manevi tazminatın niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, başka bir ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek makul ölçülerde karşılanması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacılardan ...ve ...'nün temyiz istemlerinin süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
2. Diğer davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
3. Davanın reddine ilişkin ...İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 04/05/2023 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.