Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2019/5762 E. , 2021/1832 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/5762
Karar No : 2021/1832
DAVACI : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
2- … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Davacı Sendika tarafından,
1- Van Yüzüncü Yıl Üniversitesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesi ile 4. maddesinin 2. fıkrasının,
2- Bu maddelerin dayanağı olan 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3. maddesinin 4. fıkrasının,
iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davaca tarafından; dava konusu düzenlemelerle, sözleşmeli personelin fazla çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinden yararlanmalarının engellendiği; söz konusu düzenlemelerin günümüz çalışma anlayışına uygun düşmediği gibi üst hukuk normlarına da aykırılık teşkil ettiği; ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda nöbet ücreti, fazla mesai ücreti, aile yardımı, giyecek yardımı, yiyecek yardımı, dil tazminatı vb. mali düzenlemelere yer verildiği halde bu mali hakların sözleşmeli personele ödenmesini engelleyen hükümlerin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALI …NIN SAVUNMASI :
Usul yönünden, Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığının da hasım mevkiine alınması gerektiği; esas yönünden, sözleşmeli personelin memurlardan farklı olarak yıllık sözleşme ile istihdam edilen kamu görevlileri olduğu,kamu yönetiminde sözleşmeli personel hukuku ve uygulamasının memuriyet statüsünden ayrı ve aynı zamanda farklı bir statü olarak oluşturulduğu, farklı oluşturulmasının asıl sebebinin memuriyet sistemi ile verimli olarak gerçekleştirilmeyen, personelin temin edilme tarzı, ücreti, nitelik belirlenmesinin yanında süreklilik arz etmeyen, kısa dönemli veya proje süreli olan kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesini sağlamak olduğu, sözleşmeli personelin bir hizmet sözleşmesine bağlı olarak görev yaptığı ve bu sözleşmede yer alan şartları mutlak suretle yerine getirmekle yükümlü olduğu, bu sebeple istihdam edilen sözleşmeli personelin sözleşmede belirtilen ücret dışında bir ödeme alamamasının hukuka aykırı olmadığı; Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda ek ders ücreti, öğrenim yılına hazırlık ödeneği, vekâlet ücreti, giyecek yardımı, fazla çalışma halinde izin hakkı gibi modern çalışma hayatının gerektirdiği düzenlemeler yapıldığı, dava konusu edilen Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesinin, anılan Esaslarda 22/11/2010 tarih ve 1169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yapılan düzenlemelere paralel olarak yürürlükten kaldırıldığı, söz konusu 3. maddenin Esaslarda yapılan düzenleme çerçevesinde yeniden düzenlenerek Maliye Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısıyla vize edildiği belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI … ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNÜN SAVUNMASI :
632 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin yürürlüğe girmesiyle birlikte 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) bendi kapsamında görev yapan personelin 04/06/2011 tarihi itibarıyla kadroya atandığı; Üniversite bünyesinde bu statüde görev yapan personel kalmadığından iptali istenilen sözleşme maddesi yönünden davanın konusuz kaldığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen, 3622 sayılı Kanunla değişik 49. maddesinin 4. fıkrasında "Mahkeme bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebilir. Israr kararının ilgili tarafından temyizi halinde, dava, konusuna göre Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca incelenir. Danıştayın ilgili dava dairesinin kararı uygun görülürse mahkemenin kararı bozulur; aksi halde onanır. Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulması zorunludur." ve 6. fıkrasında, "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde de bu maddenin 4 üncü fıkrası hariç diğer fıkraları kıyasen uygulanır." kuralına yer verilmiştir.
Bu düzenlemeyle, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay İdari Dava Dairelerince verilen bozma kararlarına karşı, Danıştay dava dairelerine, eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmamıştır.
Buna göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 4. fıkrasına ve 6. fıkrasına göre, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kararlarına uyulması zorunlu olup; işbu davada Danıştay Onbirinci Dairesince verilen kararın "2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesi yönünden davanın reddine" ilişkin kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca bozulması nedeniyle, anılan madde uyarınca, bozma kararına uyulmak suretiyle ve bozma kararında yer verilen gerekçe doğrultusunda, bu kısım yönünden iptale karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı sendika tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin Yüzüncüyıl Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesindeki ''Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez.'' ibaresi ile 4. maddesinin ikinci fıkrasındaki "İlgiliye sözleşme ücreti dışında (657 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin (g) bendi uyarınca ödenecek uçuş tazminatı hariç) herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz." ibaresinin ve dayanağı 06/06/1978 günlü 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların "Sözleşme ile çalışacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz, sözleşmelere bu yönde hüküm konulamaz." kuralını içeren 3. maddesinin 4. fıkrasının iptali istemiyle açılan dava; Danıştay Onbirinci Dairesi'nin 29/03/2016 günlü, E:2015/3197 K:2016/1429 sayılı kararı ile reddedilmiş, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 02/05/2018 tarih ve E:2016/5296, 2018/2073 sayılı kararı ile Yüzüncüyıl Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesi yönünden bozulmuş ve karar düzeltme istemi de, İDDK’nun 08/05/2019 tarih ve E:2018/4782, K:2019/2219 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin Yüzüncüyıl Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesinde ''Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez'' ibaresi bulunmaktadır.
Danıştay Onikinci Dairesinin 02/02/2010 günlü, E:2008/285; K:2010/426 sayılı kararıyla; Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 13. maddesinin 4. paragrafındaki sözleşmeli personelin normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmeyeceği yolundaki kuralın; sözleşmeli personelin fazla çalışmasının ne şekilde telafi edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamasının üst hukuk kuralı niteliğindeki Anayasanın 18. ve 55. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 99. ve 178. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal edildiği, İdari Dava Daireleri Kurulunun E:2010/2156, K:2013/1978 sayılı kararı ile onandığı ve karar düzeltme isteminin de İDDK’nun E:2013/4875, K:2014/259 sayılı kararıyla reddedildiği görülmüştür.
Öte yandan, Danıştay 12. Dairesinin bu iptal kararı dikkate alınarak 22/11/2010 günlü, 2010/1169 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile anılan Esasların 13. maddesinin 3. fıkrası "Bu Karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır. Normal çalışma sürelerinin aşan bu süreler için ilgili kanunlarında öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu itibarla, dava konusu 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesinde, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların değişik 13. maddesinin 3. fıkrasına uygunluk bulunmamaktadır.
Ayrıca dava konusu 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesindeki ibare, Maliye Bakanlığının … günlü, … sayılı yazısıyla vize edilerek benzer şekilde yeniden düzenlenmiştir.
Bu nedenle, Yüzüncüyıl Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesinin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların değişik 13. maddesinin 3. fıkrasına aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Danıştay Onbirinci Dairesince "davanın reddi" yolunda verilen 29/03/2016 tarih ve E:2015/3197, K:2016/1429 sayılı kararın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2018 tarih ve E:2016/5296, K:2018/2073 sayılı kararıyla, "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3. maddesinin 4. fıkrası ile 2011 yılına ilişkin Hizmet Sözleşmesinin 4. maddesinin 2. fıkrası yönlerinden" davanın reddine ilişkin kısımlarının onanması, "Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesi yönünden" davanın reddine ilişkin kısmının bozulması; tarafların kararın düzeltilmesi istemlerinin de aynı Kurulun 08/05/2019 tarih ve E:2018/4782, K:2019/2219 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen, 3622 sayılı Kanunla değişik 49. maddesinin 4. fıkrasıyla, Danıştayın bozma kararlarına karşı mahkemelere "bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebilme" yetkisi tanındığı halde, aynı maddenin 6. fıkrasında yer verilen "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde de bu maddenin 4 üncü fıkrası hariç diğer fıkraları kıyasen uygulanır" yolundaki düzenlemeyle, Danıştay'da ilk derece mahkemesi olarak bakılan davalarda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararlarına karşı, Danıştay dava dairelerine eski kararlarında ısrar edebilme yetkisinin tanınmaması ve söz konusu bozma kararlarına uyulmasının zorunlu olması nedeniyle, bozulan kısım yönünden işin gereği görüşüldü:
İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99. maddesinde, "Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir. Bakanlar Kurulu, yurt dışı kuruluşlarda hizmetin gerektirdiği hallerde, hafta tatilini Cumartesi ve Pazardan başka günler olarak tespit edebilir." kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Fazla çalışma ücreti" başlıklı 178. maddesinin (A) fıkrasında; "A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında; a) Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince), b) Fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması, hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır..." kuralı ve (B) fıkrasında da, "Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çaıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir..." kuralı yer almıştır.
657 sayılı Kanun'un sözleşmeli personel istihdamını düzenleyen 4. maddesinin (B) fıkrasında ise; sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin ise Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kurala bağlanmış, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ile de sözleşmeli personelin çalışma saatleri, ücretleri ve izinleri ile sözleşme fesih halleri ve diğer hususlar düzenlenmiştir.
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların, 09/02/1979 tarih ve 7/17150 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik 13. maddesinin 4. fıkrasında, "Sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmez." kuralına yer verilmiş iken, söz konusu düzenleme Danıştay Onikinci Dairesinin 02/02/2010 tarih ve E:2008/285, K:2010/426 sayılı kararıyla iptal edilmiş; anılan karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 20/05/2013 tarih ve E:2010/2156, K:2013/1978 sayılı kararıyla onanmış ve karar düzeltme istemi de aynı Kurulun 03/02/2014 tarih ve E:2013/4875, K:2014/259 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Danıştay Onikinci Dairesinin iptal kararından sonra, 31/12/2010 tarih ve 27802 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22/11/2010 tarih ve 2010/1169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 13. maddesine, "Bu Karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır. Normal çalışma sürelerini aşan bu süreler için ilgili kanunlarında öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilir." şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir.
Van Yüzüncü Yıl Üniversitesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin dava konusu olan 3. maddesinin son cümlesinde, ''Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez.'' ibarelerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay Onikinci Dairesinin 02/02/2010 tarih ve E:2008/285, K:2010/426 sayılı kararıyla; Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 13. maddesinin 4. paragrafında yer alan, sözleşmeli personelin normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmeyeceği yolundaki düzenlemenin, sözleşmeli personelin fazla çalışmasının ne şekilde telafi edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamasının üst hukuk kuralı niteliğindeki Anayasa'nın 18. ve 55. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99. ve 178. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptaline karar verildiği, anılan kararın İdari Dava Daireleri Kurulunun E:2010/2156, K:2013/1978 sayılı kararı onandığı, davalı idarenin karar düzeltme isteminin de E:2013/4875, K:2014/259 sayılı kararla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda bahsedilen Daire kararı göz önüne alınarak 22/11/2010 tarih ve 2010/1169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile anılan Esasların 13. maddesinin 3. fıkrası "Bu Karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır. Normal çalışma sürelerinin aşan bu süreler için ilgili kanunlarında öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu durumda, dava konusu 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesinin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların değişik 13. maddesinin 3. fıkrasına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, dava konusu 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesindeki ibare, Maliye Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısıyla vize edilerek benzer şekilde yeniden düzenlenmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Van Yüzüncü Yıl Üniversitesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesinin İPTALİNE,
2. Dava kısmen iptal kısmen retle sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin haklılık oranı (1/3) gözetilerek …-TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'lik kısmının davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine; davalı idarelerden Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin haklılık oranı (2/3) gözetilerek …-TL'lik kısmının anılan idare üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'lik kısmının davacıdan alınarak Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğüne verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, davalı idareler lehine önceki kararda vekâlet ücretine hükmedildiğinden bu hususta yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.