Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/5773 E. , 2021/3823 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5773
Karar No : 2021/3823
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Turizm ve Otelcilik Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ....
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ....
İSTEMLERİN_KONUSU : .... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, iş yerinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü görevlilerince 28/05/2015 tarihinde yapılan denetim neticesinde, yirmi beş yabancı uyruklu kişinin sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tespiti üzerine söz konusu kişilerin işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile 2015/5. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 155.594,25 TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ... Güvenlik Merkezinin ... tarih ve .... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin .... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olayda, davacı şirkette yapılan denetimde çalıştığı ileri sürülen işçilerin işyerinde müşteri masalarına hizmet verdiğinin polis memurlarınca düzenlenen tutanaklarla sabit olduğu ve davacının bu işçilere ait mevzuatça belirlenen belgeleri süresi içinde kuruma vermediği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararıyla; dava konusu işlemin 25 işçinin işe giriş bildirgesinin süresi içinde verilmemesinden kaynaklı (tekerrür uygulanmaksızın) kısmına (60.075,00-TL) ve 2015/5 dönemi aylık prim ve hizmet belgesinin süresi içinde verilmemesinden kaynaklı kısmına (2.403,00-TL) ilişkin olmak üzere toplam 62.478,00-TL para cezası yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, davacı iddialarının bahse konu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği, dava konusu işlemin, işe giriş bildirgesine ilişkin tekerrür hükümleri uygulanması yoluyla uygulanan para cezası( 90.112,50-TL) kısmı yönünden ise, davalı idare tarafından tekerrür hükümlerinin uygulanmasına neden olan para cezası işleminin 13/01/2016 tarihli olduğu, dava konusu işlemin ise 04/01/2016 tarihli olduğu, dolayısıyla dava konusu işlemden önce verilmiş ve tebliğ edilmiş olmasına karşın tekrarlanan bir fiilden söz etmeye olanak bulunmadığı sonucuna varıldığından bu kısım yönünden tesis edilen para cezasında ve davanın reddine yönelik Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu işlemin işten ayrılış bildirgesinin süresi içinde verilmemesinden kaynaklı olarak uygulanan para cezası (3.003,75 TL) kısmı yönünden ise; dava konusu para cezasına ilişkin işlemin kolluk kuvvetlerince tutulan tutanağa dayalı olarak tesis edildiği, tutanakta yabancı uyruklu şahısların davacıya ait işyerinde çalıştığının belirtildiği, tutanakta adı geçen şahısların davacıya ait işyerinden ayrıldığına dair somut herhangi bir tespitin bulunmadığı görüldüğünden, işten ayrılış bildirgesinin süresi içinde kuruma verilmediğinden bahisle tesis edilen idari para cezasına ilişkin işlemde ve Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 93.116,25 TL'lik kısmı yönünden kaldırılmasına, dava konusu işlemin bu kısmının iptaline, kalan kısımlar yönünden (62.478,00 TL) istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacı tarafından, 25 kişinin hiç bir zaman şirket çalışanı olmadığı, müşteri olarak bulunan kişiler olduğu, çalışanların bildirimleri düzenli yapıldığından bölge idare mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, 04/01/2016 tarihinden önceki tarihlerde de davacı şirkete para cezası kesildiği, bu sebeple tekerrür hükümleri uygulandığı, davacı şirketin sigortasız istihdam ettiği yabancı uyruklu kadınların Emniyetten gelen yazıda, sınır dışı işlemleri için Yabancılar Şube Müdürlüğüne sevk edilmesi ifadesi bulunduğundan söz konusu şahısların işten ayrıldıklarının izahten vareste olduğu belirtilerek bölge idare mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı ve Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait iş yerine yönelik yapılan ihbar üzerine emniyet birimleri tarafından 28/05/2015 tarihinde fiili denetim yapıldığı, iş yerinde yirmi beş yabancı uyruklu kişinin sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tespiti üzerine söz konusu kişilerin işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile 2015/5. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca 155.594,25 TL idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde; "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 9. maddesinin 3. fıkrasında; "birinci fıkranın (a), (c) ve (d) bentlerine göre sigortalılığı sona erenlerin durumları işverenleri tarafından, (b) bendinde belirtilen şekillerde sona erenlerin durumlarının ise kendileri ve sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona erme halinin bildirildiği kuruluşlar veya vergi daireleri tarafından, en geç on gün içinde Kuruma bildirilir." hükmü, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde; "İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde; "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, "a/3" bendinde; "işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, “c” bendinde; “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;.... 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü, "j" bendinde ise; "9'uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin bildirim ile 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesinde yer alan sandıklara, sandık iştirakçiliğinin başlama veya sona ermesine ilişkin bildirimi, süresi içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapmayanlar veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler hakkında, bir takvim ayında işlenen bu fiillerden dolayı tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla her bir sigortalı veya sandık iştirakçisi için asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin işe giriş bildirgelerinin süresi içinde verilmemesinden kaynaklı tekerrür uygulanmayan kısmı (60.075,00-TL) ve 2015/5 dönemi aylık prim ve hizmet belgesi ile işten ayrılış bildirgesinin süresi içinde verilmemesinden kaynaklanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
Bölge idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın işe giriş bildirgelerinin süresi içinde verilmemesinden kaynaklı tekerrür hükmü uygulanmayan kısmı (60.075,00 TL) ve 2015/5 dönemi aylık prim ve hizmet belgesinin süresi içinde verilmemesinden kaynaklanan para cezasına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı ile işten ayrılış bildirgelerinin süresi içinde verilmemesinden kaynaklanan para cezasına yönelik istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin işe giriş bildirgelerine tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle verilen para cezasına (90.112,50 TL) ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket ait iş yerinde fuhuş amaçlı konsomatris çalıştığı şikayeti üzerine İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak - Kumar Büro Amirliği ekipleri tarafından 28/05/2015 tarihinde yapılan denetimde yirmi beş yabancı uyruklu kadının sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tutanak ile tespit edildiği, tutanağın davalı kuruma gönderilmesi üzerine tutanakta ismi geçen kişilere ait sigortalı bildirimlerine rastlanılmadığından kişilerin işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile 2015/5. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle tekerrür hükümleri uygulanarak dava konusu işlemin tesis edildiği, dava konusu işlem tesis edilmeden daha önce, 04/05/2014 tarihinde Emniyet görevlilerince davacı şirkete ait iş yerinde yapılan denetimde dokuz yabancı uyruklu kişinin sigortasız olarak çalıştığının tespiti üzerine söz konusu kişilerin işe giriş bildirgeleri ve aylık prim ve hizmet belgesinin verilmemesi sebebiyle idari para cezası uygulandığı, 20/08/2014 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilen söz konusu idari para cezasına karşı davacı şirket tarafından dava açılması üzerine İdare Mahkemesince verilen iptal kararının Dairemizin 05/07/2021 tarih ve E:2019/4709, K:2021/ 3822 sayılı kararı ile bozulduğu anlaşılmaktadır.
Davacı şirkete dava konusu idari para cezasından daha önce verilen idari para cezasının iptaline ilişkin Mahkeme kararının Dairemizce bozulması üzerine verilecek yeni karar dikkate alınmak suretiyle tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hakkında bir karar verilmesi gerekmekte olup, dava konusu işlemin işe giriş bildirgelerine tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle verilen idari para cezasına (90.112,50-TL) ilişkin kısmının iptali yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin .... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki temyize konu .... Bölge İdare Mahkemesi 7... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının dava konusu işlemin işe giriş bildirgelerine tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle verilen idari para cezasına ilişkin kısmının iptaline dair kısmının BOZULMASINA, diğer kısımlarının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 05/07/2021 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.
(X)- KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait iş yerinde fuhuş amaçlı konsomatris çalıştığı şikayeti üzerine İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak - Kumar Büro Amirliği ekipleri tarafından 28/05/2015 tarihinde yapılan denetimde yirmi beş yabancı uyruklu kadının sigortasız olarak konsomatrislik yaptığının tutanak ile tespit edildiği, tutanağın davalı Kuruma gönderilmesi üzerine tutanakta ismi geçen kişilere ait sigortalı bildirimlerine rastlanılmadığından kişilerin işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile 2015/5. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmediğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği; söz konusu kadınların emniyette alınan ifadelerinde ...isimli kadınların davacıya ait iş yerinde konsomatris olarak çalıştıklarını beyan ettikleri, diğer 21 kadının ise eğlenme amacıyla söz konusu yerde olduklarını belirtikleri anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ismi belirtilen 4 kadın dışındaki, emniyette alınan ifadelerde davacıya ait iş yerinde eğlenme amaçlı geldiğini belirten 21 kadın yönünden; kadınların çalıştığına yönelik herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, işlemin dayanağı tutanağın içeriğinin anılan şahısların dava konusu işyerinde çalıştığını kanıtlamaya yeterli olmadığı görülmekte, somut ve kesin delilerle desteklenmeyen polis tutanağına dayanarak tesis edilen dava konusu işlemin ...adlı şahıslar dışındaki davacıya ait iş yerinde eğlenme amaçlı geldiğini belirten diğer 21 şahısa ilişkin işe giriş bildirgeleri ve aylık prim ve hizmet belgesinin verilmemesinden kaynaklanan para cezalarına dair kısmına ilişkin davanın reddine yönelik istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen bölge idare mahkemesi kararının bu yönden de bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.