Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6313 E. , 2020/4467 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6313
Karar No : 2020/4467
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … ve …'e
Vesayeten …
2- …
3- …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …
Hukuk Müşaviri …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, murisleri ...'in Van İpekyolu Devlet Hastanesinde uygulanan hatalı ilaç tedavisi sebebiyle vefat ettiği, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zararlara karşılık 15.000,00 TL maddi, 160.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 175.000,00 TL tazminatın vefat tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak ilgili doktor hakkında açılan ceza davası kapsamında alınan Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve …. sayılı raporda özetle, nöroloji uzmanı Dr. ...'ın gözünde seğirme şikayeti ile gelen hastanın muayenesinde hemifasial spazm tanısı koyarak Tegretol 200 mg isimli ilacı 2x1 günlük dozunda kullanmasını önerdiği, tanıya yönelik olarak reçete yazdığı, Tegretol isimli ilacın endikasyona uygun olduğu, kontrole çağrılan hastanın 20 gün sonra geldiğinde şikayetlerinin azaldığını fakat devam ettiğini gördüğünde, doktorun hastaya ilaca devam etmesini söylediği, kontrolden bir hafta sonra hipersensivite şikayetlerinin başladığı, tedavisi devam ederken 29/12/2009 (sehven 25/09/2009 tarihi yazılmıştır) tarihinde öldüğü bildirilmekle, Tegretol (Karbamazepin) isimli ilaca karşı gelişen hipersensivitenin önlenemez ve öngörülemez olduğu, Uzman Dr. ...'a atfı kabil kusur bulunmadığı, yönünde görüş bildirildiği, idari soruşturma sırasında Van Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji ve Göz Hastalıkları Uzmanları tarafından düzenlenen 23/02/2010 tarihli raporda da, önceden öngörülmesi mümkün olmayan bu yan etkide, doktorun teşhis ve tedavisinde bir kusur ve ihmal söz konusu olmadığı yönünde görüş bildirildiği, bu durumda, davacılar murisinin tedavisi sırasında reçete edilen ilacın, konulan teşhise uygun olduğu, ancak hastanın ilaca aşırı duyarlılığı sebebiyle ölümüne yol açan yan etkisinin önceden öngörülemeyeceği, dolayısıyla olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, davacıların maddi ve manevi tazminat talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ceza mahkemesinin aldırdığı bilirkişi raporu tebliğ edilip itiraz hakkı kullandırılmadan hükme esas alındığı, ceza mahkemesi nezdinde bu rapora yapılan itiraz kabul edilerek dosyanın yeniden incelendiği, murislerinin ölüm nedeninin Tegretol isimli ilaçtan kaynaklandığının sabit olduğu, ayrıca ceza davasının derdest olduğu, kontrol muayenesinde murislerinin gözünde kızarıklık bulunmasına rağmen doktorun tekrar ilacı kullanması gerektiğini belirttiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda davacılar murisine uygulanan tıbbi müdahalelerde herhangi bir kusur veya ihmal olup olmadığı hususunun Adli Tıp Raporunda incelendiği, bu rapor ile hastanın tedavisinde hizmet kusuru bulunmadığının sübuta erdiği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılar murisi ..., 24/11/2009 tarihinde göz seyirmesi şikayeti ile Van İpekyolu Devlet Hastanesine başvurmuş, yapılan göz muayenesi neticesinde nöroloji polikliniğine yönlendirilmiş, burada yapılan muayenesi sonucunda da "kronik hemifasial spazm" tanısı konularak tegretol isimli ilaç reçete edilmiş, 20 gün sonra geldiği kontrol muayenesinde şikayetlerinin azaldığını beyan etmesi üzerine ilaç tedavisine devam edilmiş, 18/12/2009 tarihinde evinde rahatsızlanması üzerine Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine kaldırılmış, burada ilaç hipersensivite reaksiyonu + toksik epidermalnekrolizis tanısıyla takip ve tedavi altında iken 29/12/2009 tarihinde vefat etmiştir
Olayla ilgili olarak … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında alınan … tarih … sayılı Adli Tıp 1. İhtisas Kurulu raporunda, davacılar murisinin ölümünün kullanmış olduğu tegretol isimli ilaca bağlı olarak gelişen aşırı duyarlılığa (alerjik) bağlı bir reaksiyon olan toksik epidermolizis/steven johnson sendromu sonucu meydana geldiği belirtilmiş, bu rapora dayanılarak ceza soruşturması neticesinde 28/12/2012 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş, bu karara yapılan itirazın kabulü üzerine 11/07/2013 tarihli İddianame ile ilgili doktor aleyhine ceza davası açılmış, davacılar tarafından, davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zararların karşılanması istemiyle 30/07/2013 tarihli başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Ayrıca, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmış; 6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, ilgili doktor hakkında taksirle ölüme neden olma suçu dolayısıyla açılan ceza davası kapsamında alınan Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, "kişinin ölümünün kullanmış olduğu tegretol isimli ilaca bağlı olarak gelişen aşırı duyarlılığa (alerjik) bağlı bir reaksiyon olan toksik epidermolizis/steven johnson sendromu sonucu meydana gelmiş olduğu, nöroloji uzmanı Dr. ...'ın gözünde seyirme şikayeti ile gelen hastanın muayenesinde hemifasial spazm tanısı koyarak Tegretol 200 mg isimli ilacı 2x1 günlük dozunda kullanmasını önerdiği, tanıya yönelik olarak reçete yazdığı, Tegretol isimli ilacın endikasyona uygun olduğu, kontrole çağrılan hastanın 20 gün sonra geldiğinde şikayetlerinin azaldığını fakat devam ettiğini gördüğünde, adı geçen doktorun hastaya ilaca devam etmesini söylediği, kontrolden bir hafta sonra hipersensitivite şikayetlerinin başladığı, tedavisi devam ederken 25/09/2009 tarihinde öldüğü bildirilmekle, Tegretol (Karbamazepin) isimli ilaca karşı gelişen hipersensitivitenin önlenemez ve öngörülemez olduğu, Uzman Dr. ...'a atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
Söz konusu raporda, davacılar murisinin ölümünün, hemifasial spazm tanısıyla kullandığı tegretol isimli ilaca bağlı olarak gelişen reaksiyon sonucu vefat ettiğinin belirtildiği, ancak konuyla ilgili nöroloji uzmanı katılımı olmadan olay hakkında görüş verildiği; İdare Mahkemesince de 28/10/2014 tarihli ara karar ile, ... Asliye Ceza Mahkemesinden, ceza davası kapsamında alınan bu raporun temin edildiği, ancak rapor örneğinin taraflara tebliğ edilmeden esas hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi; Mahkemelerce esas hakkında karar verilmeden önce, bilirkişi raporunun birer örneğinin taraflara tebliğ edilmesi ve bilirkişi raporuna tarafların itiraz edebilmelerine olanak tanınması gerektiği açıktır.
Bu durumda, davacılar murisinin muayene ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili (nöroloji uzmanı gibi) uzmanların oluşturduğu İhtisas Dairesi Kurulundan, taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, davacılar murisine konulan teşhis ve uygulanan tedavinin, dolayısıyla reçete edilen tegretol isimli ilacın dozu ve kullanım süresinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesi ve bu raporun taraflara tebliğ edilerek rapora itiraz edebilmelerine olanak tanınması gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan ve taraflara tebliğ edilip itiraz hakkı tanınmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme ve hukuki dinlenilme hakkının kısıtlanması suretiyle verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, davacılar murisi ...'in, Van İpekyolu Devlet Hastanesinde uygulanan hatalı ilaç tedavisi sebebiyle vefat ettiğinden bahisle uğranıldığı iddia edilen toplam 175.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi isteminden kaynaklanan işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res'en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.
Ayrıca, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılama neticesinde, maddi tazminat yönünden davanın reddi halinde Dairemizin yerleşik içtihatları gereği maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.