Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6346 E. , 2020/5682 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6346
Karar No : 2020/5682
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi Adlarına Asaleten …'e Velayeten … ve …
VEKİLLERİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı (Mülga ... Kurumu)
VEKİLLERİ : Huk. Müş. …, I. Huk. Müş. Av. …
TEMYİZ EDEN MÜDAHİL
(DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan …'in sırtında bulunan meningomyelosel kesenin doğum esnasında patlaması neticesinde, ...'in %92 oranında vücut fonksiyon kaybına uğraması nedeniyle, uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık ... için 5.000,00 TL maddi ve 75.000,00 TL manevi, ... için 5.000,00 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi, ... için 5.000,00 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 170.000,00TL tazminatın 29/03/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan 10/12/2014 tarih ve 8771 sayılı raporda özetle, davacı ...'in gebelik nedeniyle Beyhekim Devlet Hastanesinde takiplerinin yapıldığı, 6., 14., 18., 19., 21., 23., 27., 30., 32., 34. haftalarda muayene edildiği, muayeneleri sırasında USG ve diğer tetkiklerin yapıldığı, 3'lü tarama testinin yapılmadığı (doktor talep etmemiş?, bebeğin annesi testin yapılmasını istememiş?), ayrıntılı USG tetkikinin yapılmadığı (doktor talepte bulunmuş, hasta randevusunu takip etmemiş), 39. haftada ağrı ile başvurduğu, muayenesinde 7 cm açıklık, %90 silinme, baş geliş, poche (-) saptandığı, travay takibine alındığı, 2890 gr ağırlığında, 48 cm boyunda, baş çevresi 33 cm, canlı kız bebek doğurtulduğu, bebekte lomber bölgede perfore olmuş meningomyelosel kese, belden aşağı kısımda paralizi mevcut olduğu, Selçuklu Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, beyin MRG'sinde chiari tip II malformasyonları, spinal MRG'de lomber bölgede posterior elemanlarda arkus defekti gözlendiği, bu alandan nöral dokunun ve meningeal yapıların dışarıya doğru herniyasyonu gözlendiği, kese boyutlarının yaklaşık 8.5x3.5x5 cm olarak ölçüldüğü, üzeri cilt ile kapalı olmadığı, 1 haftalıkken opere edilerek şant takıldığı, meningomyelosel kese eksize edilerek tamir edildiği, bebeğin 1.5 aylıkken yapılan muayenesinde alt ekstremitede motor kayıp, hidrosefali, nörojen mesane tespit edildiği, 3 yaşında iken yapılan muayenesi sırasında alınan öyküde anneyi tanıması: 1-2 ay, başını dik tutması: 3-4 ay, yürüme: yok, konuşması: 15 ay, destekli oturma: 5 ay, desteksiz oturma: 6 ay olduğu, sorulduğu üzere; meningomyelosel kesenin lokalizasyon, büyüklük ve özellikleri dikkate alındığında gebelik sürecinde yapılan kontrollerde tespit edilmesinin mümkün olduğu, tedavisinin bebek doğduktan sonra cerrahi yöntemle yapıldığı, tedavilere rağmen anomalinin neden olduğu arazlarda tam düzelme olmayabileceği, bebekte tespit edilen arazlara anomalinin kendisinin neden olabileceği, anılan kese patlamadan doğmuş olması halinde bile mevcut arazların görülebileceği yönünde görüş bildirildiği, anılan rapor ile dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ...'te bulunan meningomyelosel kesenin lokalizasyon, büyüklük ve özellikleri dikkate alındığında gebelik sürecinde yapılan kontrollerde tespit edilememesinin hizmet kusurunu ortaya koyduğu, ancak meningomyelosel kesenin tedavisinin bebek doğduktan sonra cerrahi yöntemle yapıldığı, tedavilere rağmen anomalinin neden olduğu arazlarda tam düzelme olmayabileceği, bebekte tespit edilen arazlara anomalinin kendisinin neden olabileceği, anılan kese patlamadan doğmuş olması halinde bile mevcut arazların görülebileceği açık olduğundan ...'in %92 oranında vücut fonksiyon kaybına uğramasında idarenin ağır hizmet kusurunun bulunmadığı, bu nedenle de ...'in %92 oranında vücut fonksiyon kaybına uğraması nedeniyle uğranıldığı belirtilen maddi tazminat isteminin reddi gerektiği, davacılardan ...'in gebelik sürecindeki kontrollerinin Konya Beyhekim Devlet Hastanesinde Dr. ... tarafından yapıldığı, bu kontrollerde anne karnındayken bebekte bulunan meningomyelosel kesenin fark edilemediğinin görüldüğü, davacıların sağlıklı bir çocuk sahibi olmayı beklerken %92 oranında vücut fonksiyon kaybı bulunan bir çocuğa sahip olmaları nedeniyle manevi zarara uğradıklarının muhakkak olduğu, davacıların dava konusu olay nedeniyle duyduğu elem ve ıztırabın kısmen de olsa giderilebilmesi için ... için 15.000,00 TL, ... için 10.000,00 TL, ... için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 35.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi, fazlaya ilişkin taleplerin ise reddedilmesi gerektiği, davacılar tarafından yaşanan olay nedeniyle uğradıkları zararın tazmini istemiyle adli yargı yerinde açılan davanın açılış tarihi olan 11/10/2012 tarihinden itibaren manevi tazminata yasal faiz işletilmesi, bu tarihten öncesine yönelik faiz isteminin ise reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, doktor aleyhine açılan kamu davasında alınan Adli Tıp Raporunda hekimin kusurlu olduğunun vurgulandığı, dosya kapsamındaki araştırma raporunda da hekimin özenli davranmadığı, kusurlu olduğunun belirtildiği, Mahkemenin hükme esas aldığı raporlar ile anılan raporlar arasında çelişki bulunduğu, raporda küçükteki meningomyelosel kese büyüklüğü dikkate alındığında, hekimin gebelik takiplerinde keseyi tespit edememesi, doğum halinde yaşanacak riskler hakkında ailenin bilgilendirilmemesi, gebeliği sonlandırma imkanının ortadan kaldırılması hususlarının açıklanmadığı, sezaryen doğum ile arazların azalması sağlanabilecekken raporda aksi yönde değerlendirme yapıldığı, hizmetin işleyişindeki kusur ve eksikliğin, hekimin anomaliyi görerek bilgilendirme ve gebeliği sonlandırma alternatifini sunma görevini yerine getirmediğinin, gerekli test, tarama ve ultrason işlemlerinin yapılmadığının davalı idarece kabul edildiği, hekim hakkında daha önce de benzer nedenlerle kamu davası açıldığı, kabul edilen manevi tazminat tutarının olay karşısında yetersiz olduğu, tazminat taleplerine olayın gerçekleştiği tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, usul yönünden davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden ise, davalı idarenin tazminat ödeme mükellefiyetinin doğması için gereken şartların gerçekleşmediği, sağlık personelinin gayretiyle kontrolü ve önlenmesi mümkün olmayan nedenlerle neticenin gerçekleştiği, gebeliği takip eden ve doğumu gerçekleştiren hekimlere ve sağlık personellerine atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı, istenmeyen neticenin hizmetten faydalananın bünye özelliklerinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının, başkaca etkenlerin olaya ne ölçüde sebebiyet verdiğinin açıkça ortaya konması gerektiği, olayda hizmet kusuru bulunmadığı, manevi tazminatın zenginleşme vasıtası haline getirilemeyeceği, fahiş talebin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından, olayda hizmet kusuru bulunmadığının kabul edilmesine rağmen manevi tazminata hükmedildiği, tüm tedavi süreci boyunca istenilen tetkikleri yaptırmayan ve tedaviyi uygulamayan davacı annenin asli kusurlu olduğu, gebelik öncesinde ve gebeliğin ilk 12 haftasında muayeneye gelmediği, gebelik planlamasıyla ilgili bilgi almadığı, folik asit kullanmadığı, 08/11/2010 tarihinde üçlü tarama testi için uygun zamanda olmasına rağmen yaptırmadığı, 25. haftada istenen ileri düzey fetal anomali taramasını yaptırmadığı, davanın kötü niyete dayandığı, 24. haftayı geçmiş bir gebelikte sonlandırmanın söz konusu olmadığı, bu aşamadan sonra ultrason, üçlü tarama testi gibi testlerin hepsinin geçerliğini kaybettiği, küçükte olan nöral tüp defekti anomalisinin gebelik öncesinde kullanılan folik asit vitamini ile belli bir oranda önlenebildiği, davacı annenin gebeliğin 4. ayında ilk kez doktora gittiği, önleyici tıp imkanlarını baştan reddettiği, Adli Tıp Raporunda da belirtildiği üzere, bu durumun anne ve babadan geçen kalıtsal bir sakatlık olduğu, tedavisinin de doğumdan sonra mümkün olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, olayda bebekteki anomaliyi görmesi gereken hekimin, haftalarca hiçbir sorun olmadığını belirterek kontrollere devam ettiği, bebeğin iyi takip edilmemesinin, özen eksikliğine dayandığı, davalı idarenin sorumluluğunu gerektiren bir hizmet kusuru olduğu, hekim hakkında açılan kamu davasında alınan Adli Tıp raporu ile araştırma raporunda da hekimin kusurlu olduğunun açıkça belirtildiği, hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olmadığı, aksine yetersiz olduğu, davacı annenin gebelikte gereken zamanda doktora gitmediği iddiasının yerinde olmadığı, 14. gebelik haftasından itibaren müdahil doktorun muayene etmeye başladığı, doğuma kadar da sekiz kez kontrol ettiği, üçlü tarama testi istendiğine dair herhangi bir belge bulunmadığı, gebeliğin 24. haftasından önce anomaliyi tespit edip gebeliği sonlandırmak mümkün iken ailenin aydınlatılmayarak bu imkanının elinden alındığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş olup, davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı ile hükmolunan manevi tazminata davacılar tarafından adli yargı yerinde dava açma tarihi olan 13/10/2011 tarihi yerine 11/10/2012 tarihinden itibaren faiz işletilmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısımların bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya sadece Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, davacıların maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda Danıştay'ın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
A) Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. " hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise; "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Dava, 15.000,00 TL maddi, 155.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 1.800,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 5.950,00-TL vekalet ücretinin (maddi tazminata yönelik olarak 1.800,00-TL" ibaresinin "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 4.900,00 TL vekalet ücretinin (maddi tazminata yönelik olarak 750,00 TL" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.
B) Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, kabulüne karar verilen tazminat tutarına adli yargı yerindeki karar tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinde;
En basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında faiz; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
Manevi tazminat isteminin kabulüne ya da kısmen kabulüne karar verilmesi halinde, davacı lehine hükmedilecek yasal faizin başlangıç tarihinin idareye başvuru tarihi olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacılar tarafından, Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan ve davacılardan ...'in %92 engelli olduğuna gösteren 17/05/2011 tarihli engelli sağlık kurulu raporuna istinaden, ilk olarak 13/10/2011 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde müdahil doktor ve davalı idareye karşı tazminat davası açıldığı, anılan Mahkemece 11/10/2012 tarih ve E:2011/622, K:2012/440 sayılı karar ile müdahil doktor yönünden dosyanın tefrikine, davalı idare yönünden yargı yolu yanlışlığı sebebiyle (görev yönünden) davanın reddine karar verildiği, bu kararın 05/02/2013 tarihinde kesinleşmesi üzerine süresi içerisinde 06/03/2013 tarihinde de bakılan davanın açıldığı, dava dilekçesinde, 15.000,00 TL maddi, 155.000,00 TL manevi tazminatın, olay tarihi olan 29/03/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesinin istenildiği görülmektedir.
Danıştay'ın yerleşik içtihatları uyarınca, olay tarihinden itibaren faiz işletilmesine olanak bulunmamakta ise de; Mahkemece, hükmedilen manevi tazminat tutarına, adli yargı yerinde dava açma tarihi olan 13/10/2011 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği açıktır.
Her ne kadar Mahkemece temyize konu kararda, kabulüne karar verilen tazminat tutarına, adli yargı yerinde açılan davanın açılış tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, anılan tutara, adli yargı yerinde dava açma tarihi olan 13/10/2011 tarihi yerine 11/10/2012 tarihinden itibaren faiz işletilmesine, 11/10/2012 tarihinden öncesine ilişkin faiz istemlerinin reddine karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, kararın, gerekçe kısmında yer alan "adli yargı yerinde açılan davanın açılış tarihi olan 11.10.2012 tarihinden itibaren", hüküm fıkrasında yer alan "manevi tazminatın 11.10.2012 tarihinden" ve "11.10.2012 tarihinden öncesine ilişkin faiz istemlerinin" ibarelerinin sırasıyla, "adli yargı yerinde açılan davanın açılış tarihi olan 13/10/2011 tarihinden itibaren", "manevi tazminatın 13/10/2011 tarihinden" ve "13/10/2011 tarihinden öncesine ilişkin faiz istemlerinin" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Taraflar ile davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının;
a) Hüküm fıkrasında yer alan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan …-TL vekalet ücretinin (maddi tazminata yönelik olarak …-TL" ibaresinin "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan … TL vekalet ücretinin (maddi tazminata yönelik olarak 750,00-TL" şeklinde
b) Hüküm fıkrasında yer alan "manevi tazminatın 11.10.2012 tarihinden" ve "11.10.2012 tarihinden öncesine ilişkin faiz istemlerinin" ibarelerinin sırasıyla "manevi tazminatın 13/10/2011 tarihinden" ve "13/10/2011 tarihinden öncesine ilişkin faiz istemlerinin" şeklinde,
c) Gerekçe kısmında yer alan "adli yargı yerinde açılan davanın açılış tarihi olan 11.10.2012 tarihinden itibaren" ibaresinin "adli yargı yerinde açılan davanın açılış tarihi olan 13/10/2011 tarihinden itibaren" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/12/2020 tarihinde temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmı yönünden oy birliğiyle, diğer kısımları yönünden oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacıların maddi tazminat taleplerinin reddi nedeniyle davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde, davacılar tarafından adli yargı yerinde dava açma tarihi olan 13/10/2011 tarihi yerine 11/10/2012 tarihinden itibaren faiz işletilmesinde hukuka uyarlık bulunmamakta olup, bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısımlarının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.
(XX)-KARŞI OY :
Uyuşmazlıkta, olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan 10/12/2014 tarih ve 8771 sayılı raporda özetle, bebekteki meningomyelosel kesenin lokalizasyon, büyüklük ve özellikleri dikkate alındığında gebelik sürecinde yapılan kontrollerde tespit edilmesinin mümkün olduğu, tedavisinin bebek doğduktan sonra cerrahi yöntemle yapıldığı, tedavilere rağmen anomalinin neden olduğu arazlarda tam düzelme olmayabileceği, bebekte tespit edilen arazlara anomalinin kendisinin neden olabileceği, anılan kese patlamadan doğmuş olması halinde bile mevcut arazların görülebileceği yönünde görüş bildirilmiştir.
Bu durumda, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler, anılan rapor ile birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu anomalinin gebelik takiplerinde fark edilmesi durumunda gebeliğin sonlandırılmasından başka bir seçenek bulunmadığı, bir başka ifadeyle belirtilen anomalinin tedavi edilmek suretiyle giderilmesinin mümkün olmadığı, esasen bu durumda da bebeğin aldırılması, aksi halde fonksiyon kaybı olacak şekilde doğmasından başka seçenek bulunmadığı, her iki halde de davacı anne ve baba için acı ve elemin söz konusu olabileceği kaldı ki, üçlü tarama testinin yaptırılmaması ve fetal anomaliye yönelik ultrason tetkiki randevusuna gidilmemesi suretiyle ailenin gebeliği sonlandırma seçeneğini tercih etmediğinin anlaşıldığı, tedavisinin de bebek doğduktan sonra cerrahi yöntemle yapıldığı, bebekte tespit edilen arazlara anomalinin kendisinin neden olabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, ayrıca davalı idareye hizmet kusuru atfedilemeyeceği gibi, idarenin işlem ve eylemleri ile zarar doğurduğu iddia olunan olay arasında illiyet bağı söz konusu olmadığından, davacıların tazminat taleplerinin tümden reddi gerekmekte iken, manevi tazminat istemlerini kısmen kabul eden İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.