Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6355 E. , 2020/4035 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6355
Karar No : 2020/4035
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … adına velayeten … ve …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı 14/11/2008 doğum tarihli …'in, 2011 yılında … Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayene, tedavi ve operasyon sırasında verilen enfeksiyon içeren kandan hepatit C virüsü bulaştığını, bu durumun meydana gelmesinde davalı idarenin ağır kusur ve ihmalinin bulunduğunu ileri sürerek uğranılan zararlara karşılık 100.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 200.000,00 TL tazminatın olaydan itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, 2008 doğumlu ...'in, 1 aylıktan kusma şikayeti ile başvurduğu, yapılan tetkiklerinde atriyal septal defekt ve pulmoner darlık tespit edildiği, takiplerinde iki kez anjiografi yapıldığı, sonrasında opere edilmek üzere başvurduğu, 25/01/2011 tarihinde kronik iskemik kalp hastalığı ve kalp odacıkları ve bağlantılı konjenital salformasyonları tanıları ile opere edildiği, kan merkezi verilerine göre toplam 9 donörden hastaya kan ve kan ürünü transfüzyonu yapıldığı, 30/03/2011 tarihinde sternal tel çıkarılması için ikinci kez opere edildiği, ikinci operasyon sırasında kan ve kan ürünü kullanılmadığı belirtildiği, kan transfüzyonu yapılan 9 donörün şahit numunelerinden tekrar çalışma yapıldığı ve sonuçların (Anti HCV antikor) negatif bulunduğu cihetle kişiye uygulanan tedavi esnasında kullanılan kan ve kan ürünlerinde hepatit C enfeksiyonu mevcut olduğunun tıbbi delilleri bulunmadığı, yönünde görüş bildirildiği, buna göre, davalı idarenin davacı hakkında yapılan tıbbi teşhis ve tedavide hizmet kusuru oluşturan eylemi saptanmadığından davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, hepatit C hastalığının steril olmayan ekipmanlarla da geçebileceği dikkate alınmaksızın rapor düzenlendiği, hastalığın kuluçka döneminin değerlendirilmediği, küçük Rezzan'a en son tıbbi müdahalenin davalı idareye bağlı hastanede yapıldığı, sonrasında başka bir hastanede herhangi bir operasyon geçirmediği, söz konusu hastanedeki ameliyat sırasında kullanılan kan ve kan ürünlerinden hepatit C bulaştığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı 14/11/2008 doğum tarihli ...'in, bir aylık iken kusma ve ishal şikayeti ile İzmir Dr. Behçet Uz Çocuk Sağlığı ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürüldüğü, burada yapılan muayene ve tetkikler neticesinde kalbinde delik ve kalp damarında darlık tanılarıyla medikal tedaviye başlandığı, 22/04/2009 ve 19/06/2009 tarihlerinde anjiyo yapılarak kalp damarlarının genişletilmeye çalışıldığı, akabinde takip ve tedavisine devam edildiği, iki yaşına geldiğinde operasyon kararı alınması üzerine 2011 yılında Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesine götürüldüğü, 25/01/2011 tarihinde kronik iskemik kalp hastalığı, kalp odacıkları ve bağlantılı konjenital malformasyonları tanıları ile opere edildiği, kan merkezi verilerine göre toplam 9 donörden hastaya kan ve kan ürünü transfüzyonu yapıldığı, 30/03/2011 tarihinde sternal tel çıkarılması için ikinci kez opere edildiği, ikinci operasyon sırasında kan ve kan ürünü kullanılmadığı, 28/09/2011 tarihinde aynı Hastaneye ödem ve yaygın döküntü şikayetleriyle başvurulduğu, küçük ...'ın 06/10/2011 tarihinde yapılan kan tetkiklerinde Anti-HCV testinin pozitif olduğu, anne ve babasına 16/11/2011 tarihinde yapılan kan tetkiklerinde Anti-HCV testinin negatif olduğu, küçüğe 12/12/2011 tarihinde yapılan biyopsiye ait patoloji raporunda bulguların kronik C hepatiti ile uyumlu olduğunun belirtildiği, 06/02/2012 tarihinde .... Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde davalı idare aleyhine açılan tazminat davasında davanın görev yönünden reddi yolunda verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın 08/11/2012 tarihinde kesinleşmesi üzerine 06/12/2012 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan 15/10/2014 tarih ve 12456 sayılı raporda özetle, "2008 doğumlu ...'in, 1 aylıkken kusma şikayeti ile hastaneye başvurduğu, yapılan tetkiklerinde atriyal septal defekt ve pulmoner darlık tespit edildiği, takiplerinde iki kez anjiografi yapıldığı, sonrasında opere edilmek üzere başvurduğu, 25/01/2011 tarihinde kronik iskemik kalp hastalığı ve kalp odacıkları ve bağlantılı konjenital malformasyonları tanıları ile opere edildiği, kan merkezi verilerine göre toplam 9 donörden hastaya kan ve kan ürünü transfüzyonu yapıldığı, 30/03/2011 tarihinde sternal tel çıkarılması için ikinci kez opere edildiği, ikinci operasyon esnasında kan ve kan ürünü kullanılmadığı belirtildiği, kan transfüzyonu yapılan 9 donörün şahit numunelerinden tekrar çalışılma yapıldığı ve sonuçların (Anti HCV antikor) negatif bulunduğu cihetle kişiye uygulanan tedavi esnasında kullanılan kan ve kan ürünlerinde hepatit C enfeksiyonu mevcut olduğunun tıbbi dellilleri bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla tıbbi ihmale dayalı olarak açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bununla birlikte bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
İdare Mahkemesince, 19/02/2014 tarihli ara karar ile, olayda, ...'in Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayene, operasyon ve tedavi sırasında verilen enfeksiyon içeren kandan hepatit C virüsü bulaşıp bulaşmadığına ilişkin rapor hazırlanmasının istenilmesi üzerine Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan ve hükme esas alınan raporda, davacıya 25/01/2011 tarihinde kronik iskemik kalp hastalığı ve kalp odacıkları ve bağlantılı konjenital malformasyonları tanıları ile yapılan ameliyat sırasında kan transfüzyonu yapılan 9 donörün şahit numuneleri üzerinde yapılan çalışmada Anti-HCV antikor sonuçlarının negatif bulunduğundan hareketle adı geçene uygulanan tedavi sırasında kullanılan kan ve kan ürünlerinde hepatit C enfeksiyonu mevcut olduğunun tıbbi dellillerinin bulunmadığı hususunun belirtildiği, dava dilekçesinde hepatit C enfeksiyonun bulaş yolları sayılarak dava konusu olayda davacıya söz konusu Hastanede yapılan ameliyatlar sırasında kullanılan enfeksiyon içeren kandan hepatit C bulaştığının iddia edildiği, Mahkemece hepatit C enfeksiyonun diğer bulaş yolları bakımından herhangi bir araştırma yapılmadığı, ayrıca Adli Tıp Kurumu raporunda enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanı ve çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı katılımı olmadan görüş bildirildiği, bu haliyle davacıya anılan hastanede uygulanan tıbbi ameliyeler sırasında hepatit C enfeksiyonu bulaşıp bulaşmadığı hususunun açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Dava dosyası içeriğinde bulunan .... Asliye Hukuk Mahkemesinin istemi üzerine E:... sayılı dosyasına İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce sunulan … tarih ve … sayılı yazı ekinde, davacının doğumundan itibaren tedavi gördüğü sağlık tesislerine ait listenin yer aldığı, bu listeye göre davacının Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinde 25/01/2011 ve 30/03/2011 tarihlerinde gerçekleştirilen ameliyatlarından sonra 20/06/2011 tarihinde Muş Varto Devlet Hastanesinin çocuk sağlığı ve hastalıkları servisine, 12/07/2011 tarihinde anılan Hastanenin acil servisine, 27/07/2011 tarihinde Muş Devlet Hastanesinin kardiyoloji servisine, 19/09/2011 tarihinde ... Hastanesinin çocuk sağlığı ve hastalıkları servisine başvuruda bulunduğu, bu hastanelere hangi şikayetler ile başvurulduğu, hangi tahlil ve tetkiklerin yapıldığı, hangi tanıların konulduğu hususlarının araştırılmadığı; davacı ile aynı tarihlerde operasyon geçiren başka hastalarda hepatit C virüsünün ürediğinin görülüp görülmediği, operasyona katılan sağlık çalışanlarında bu virüsün bulunup bulunmadığı, davacının hastanede yattığı dönemlerde aynı klinikte aynı virüsün görüldüğü başka hasta bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin bilgi, belgeler ile davacının ameliyatında kullanılan malzemelerin sterilize edildiğine dair belgeler ve davacının hastanede yattığı dönemlerle ilgili Hastane Enfeksiyon Komitesi raporlarının da dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, davacının Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinde 25/01/2011 ve 30/03/2011 tarihlerinde gerçekleştirilen ameliyatlarından sonraki hastane başvurularına ait tahlil ve tetkikler ile tüm tedavi evraklarının ilgili hastaneler ile davacıdan, davacı ile aynı tarihlerde operasyon geçiren başka hastalarda hepatit C virüsünün ürediğinin görülüp görülmediği, operasyona katılan sağlık çalışanlarında bu virüsün bulunup bulunmadığı, davacının hastanede yattığı dönemlerde aynı klinikte aynı virüsün görüldüğü başka hasta bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin bilgi, belgeler ile davacının ameliyatında kullanılan malzemelerin sterilize edildiğine dair belgeler ve davacının hastanede yattığı dönemlerle ilgili Hastane Enfeksiyon Komitesi raporlarının davalı idareden istenilerek, davacının muayene ve tedavi sürecine ilişkin dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili (enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanı, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı gibi) uzmanların oluşturduğu İhtisas Dairesi Kurulundan, davacının ilaç kullanımına yönelik ... tarih ve ... sayılı Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesi Sağlık Kurulu Raporunda "HBC RNA: 195,838 IU/mL, Karaciğer biyopsisinde fibrozis skoru:0, portal inflamasyon skoru:3, modifiye hepatik aktivite indeksi:7/18" şeklinde belirtilen değerlerine bakılarak hepatit C virüsünün bulaş zamanının bilinip bilinemeyeceği, hepatit C virüsünün kuluçka süresi de dikkate alınarak davacıya söz konusu hastanede uygulanan tıbbi ameliyeler sırasında hepatit C enfeksiyonu bulaşıp bulaşmadığı hususunda, taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, davacılardan ...'e, Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinde yapılan tıbbi ameliyelerde idarenin hizmet kusuru bulunduğu, bu sebeple kronik hepatit C hastalığına yakalandığından bahisle uğranıldığı iddia edilen toplam 200.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi isteminden kaynaklanan işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res'en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.
Ayrıca, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılama neticesinde, maddi tazminat yönünden davanın reddi halinde Dairemizin yerleşik içtihatları gereği davalı lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/10/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.