Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6384 E. , 2020/6220 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6384
Karar No : 2020/6220
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1-... 2- … 3- …adına velayeten babası …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Ağrı Devlet Hastanesinde uygulanan hatalı tıbbi müdahaleler nedeniyle Bebek ...'nın asfiktik olarak doğduğu, sevk edildiği Diyarbakır Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde de tüm müdahalelere rağmen kurtarılamadığı ve meydana gelen ölüm olayının davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla zararlarına karşılık olmak üzere toplam 100.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın ölüm olayının gerçekleştiği tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; idareye yüklenebilecek bir kusur olup olmadığının tespit edilmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği ve davacıya ait hasta dosyası, ameliyat öncesi ve sonrası tüm tetkikler ve diğer bilgi belgelerin İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı’na gönderilmesi sonrasında, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nun olayla ilgili hazırladığı … tarih ve … karar numaralı raporda özetle; … doğumlu ...’nın 31/03/2012 tarihinde saat 13.00 sıralarında Ağrı Devlet Hastanesine 38-39 haftalık miadında ağrılı gebe olarak yatırıldığı, 3. gebeliği olduğu, bir normal sağlıklı ve bir ölü doğum öyküsü olduğu, saat 13.20’de yapılan vajinal muayenede ÇKS:130, rahim ağzı açıklık 5-6 cm,silinme % 60, su kesesi pozitif olduğu, normal doğum kararı alındığı, NST tetkiki yapıldığı reaktif olarak değerlendirildiği, saat 14’de yapılan muayenede: ÇKS:130, kollum açıklığı 7-8 cm,silinme %70 baş mobil su kesesi (-) olduğu, saat 15.30’da Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... tarafından yapılan muayenede rahim ağzının tam açık olduğu, normal doğum için beklendiği, saat 16.30’da ilerlemeyen travay endikasyonu ile sezaryene alındığı, 1. dk apgarı 5 olan 5. apgarı 8 olan 3560 gr. ağırlığında canlı bir bebek doğurtulduğu, deprese olarak doğan bebeğin yenidoğan yoğun bakıma perinatal asfıksi tanısı ile yatırıldığı, hastaya gününe uygun maisi, SAM + Sefotaksim şeklinde antibiyoterapisi ve Ca glukonat 4x1 başlandığı, solunumunun düzensiz olması üzerine Nazal oksijen ile takibe alındığı, ilk günü içinde konvulzif hareketleri olması üzerine fenitoin yüklemesi yapıldığı, idame edildiği, Fenitoin tedavisine rağmen konvülzif hareketleri devam eden hastaya midazolam infüzyonu (0,1 mg/kg/saat) başlandığı, Midazolam sonrasında konvülzif hareketlerinde azalma sağlanan hastanın rutinlerinde hafif kreatinin yüksekliği dışında bulgu saptanmadığı, 3. gününden itibaren oksijensiz izlenmeye başlanan hastanın periferik satürasyonlerı 95 seyretmekte olduğu, 4. gününde yapılan TFUSG’sinde intrakranyal kanama odağı saptanmadığı, aynı gün alınan rutinlerinde böbrek fonksiyon testlerinin normal olduğu görüldüğü, aralıklı olarak konvülzif hareketleri devam eden hastanın ileri tetkik ve tedavisinin yapılması için 05/04/2012 tarihinde Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesine ambulans ve sağlık personeli eşliğinde sevk edildiği, yolda kısa süreli solunum arresti geçiren hastanın tekrar yenidoğan yoğun bakım ünitesine alındığı, hasta küvöz içi 02 ile izleme alındığı, gece boyunca saturasyon düşüklüğü olmadığı, hastanın nakil sırasında kötüleşmesi olasılığına karşı profılaktik olarak entübe edildiği, Diyarbakır Dicle Üniversitesi … Bölümünden Dr …’den sevki için onay alınarak hastanın sevk edildiği, DÜTF Hastanesinde yapılan muayenesinde genel durum orta kötü, bilinç açık, entübeli, ağlama yok, solunum spontan, deprese, akrosiyonolik, batın doğal görünümde olup, anal atrezi olmadığı, 4 ekstremitede deformite olmadığı, hipotonik olduğu, perinatal asfiksi, İKK ön tanısıyla yoğun bakım ünitesinde takip ve tedavisi yapıldığı, yapılan takiplerinde durumu değişmeyen bebeğin 10/04/2012 günü eksitus olduğu, tıbbi belgelere göre ilk normal doğum kararının doğru olduğu, ebe travay takibi ve normal doğum kararının doğru olduğu, genel uygulamalarda doğum eyleminde olan bir gebenin de her 20-30 dakikada bir ÇKS sayı belirtilerek takip edildiği, belli aralıklarla NST tetkiki yapıldığı, kişinin travay takibinin genel uygulamalara göre doğru yapıldığı, ÇKS takiplerde saat 16.30’a kadar bebeğin intrauterin sıkıntıda olduğunu gösteren bulguların olmadığı, saat 16.30’da ilerlemeyen travay endikasyonu ile sezaryen kararının tıbben doğru olduğu, ameliyata alınmasında gecikmenin söz konusu olmadığı, doğan bebeğin hipoksik doğum tanısı ile tedavi gördüğünün anlaşıldığı, genel uygulamalarda hipoksik doğumlarının perinatal (doğum öncesi), natal (doğumda) ve post natal (doğum sonrası) olarak incelendiği, travayda ÇKS ve NST'lerde meydana gelen bozulmaların bebekte gelişmiş olan asfiksinin en geç döneminde ortaya çıkan bulgular olduğu,daha erken dönemde bebekte mevcut hipoksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuar, veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığı, hipoksik doğumların nedeninin tam olarak belli olmamakla birlikte daha ziyade perinatal dönem asfiksiye bağlı olabileceği, bu asfiksinin tespit edilemeyebileceği dikkate alındığında Ağrı Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi ve Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde bebeğin doğum ve doğum sonrası muayene, takip ve tedavisini yapan hekimlere ve yardımcı sağlık personeline atf-ı kabil kusurun bulunmadığı, görüşlerine yer verildiği; raporun taraflara tebliğ edildiği, davacılar tarafından rapora yönelik olarak Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının … soruşturma sayılı dosyasında iddianamede delil olarak sayılmış doktor …'un dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinden dolayı kusurlu olduğunu tespit eden 13/02/2013 tarihli bilirkişi uzman raporu olduğunun iddia edildiği, ancak davacıların söz konusu bilirkişi raporunu Mahkemeye sunmadığı, bu hususa ilişkin olarak Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan ara kararlarına gelen cevapta, söz konusu olay nedeniyle taksirle ölüme neden olma suçundan … Asliye Ceza Mahkemesinde yargılanan doktor ... hakkında kusurlu olup olmadığına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumuna yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda, "yapılan takip ve tedavilerin tıbben uygun olduğu, hastanın takip ve tedavisinde hekimler ve sağlık çalışanlarına yönelik atfı kabil kusur bulunmadığı" görüşlerine yer verildiği ve doktor ...'un ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla kusuru bulunmadığından "Beraat" ettiği, bu durumda aynı hususa ilişkin iki adet Adli Tıp Kurumu raporu bulunduğundan, davacılar tarafından yapılan itirazların yersiz olduğu ve Adli Tıp Kurumu raporunun davada karara esas alınabilecek nitelikte olduğu; bu durumda, yukarıda yer verilen bilirkişi raporlarıyla davacıya uygulanan tedavi yöntemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu hususunun tespit edilmesi karşısında, davalı idareye yüklenebilecek herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, soruşturma kapsamında alınmış olan raporlarda asfıktik doğumun hekim kusurundan kaynaklandığının belirtildiği ve bu hususun açıklığa kavuşturulması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan ...nın 31/03/2012 tarihinde saat 13:00 sularında Ağrı Devlet Hastanesine 38-39 haftalık miadında ağrılı gebe olarak yatışı yapılmış, üçüncü gebeliği olan ve daha önce bir sağlıklı doğum, bir ölü doğum öyküsü olan davacı saat 16:30'da ilerlemeyen eylem tanısı ile sezaryen ameliyatına alınmış ve 3.600 gr ağırlığında bir bebek doğurtulmuştur.
Doğan bebeğin, perinatal asfıksi tanısı konulması üzerine, yenidoğan yoğun bakım servisine yatışı yapılmış ve tedavisine başlanılmıştır.
Doğumdan beş gün sonra ileri tetkik ve tedavinin yapılabilmesi için, bebek Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiş ve doğumdan on gün sonra da hipoksik doğum ve gelişen komplikasyonları sonucu hayatını kaybetmiştir.
Meydana gelen istenmeyen ölüm olayının davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla da bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 20/01/1982 tarih ve 17580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … karar numaralı ve sonuç itibarıyla davalı idareye ve sağlık personeline kusur atfedilmemiş olduğu görülen raporu uyarınca davanın reddine karar verilmiş olmakla birlikte; anılan raporda dosyada mevcut NST'lerin silik olduğu ve bu hususta bir değerlendirmenin yapılamadığının belirtildiği görülmektedir.
Olayla ilgili olarak ... Asliye Ceza Mahkemesinde yargılanan doktor ... hakkında kusurlu olup olmadığına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumuna yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda, "yapılan takip ve tedavilerin tıbben uygun olduğu, hastanın takip ve tedavisinde yer alan hekimler ve sağlık çalışanlarına yönelik atfı kabil kusur bulunmadığı" görüşlerine yer verildiği ve bu raporun hazırlanmasına esas olmak üzere kurulda bulunan kadın hastalıkları ve doğum uzmanı üyesi tarafından dosyada bulunan saat 13:24, 15:15 ve 15:52'de çekilen NST'lerin incelenmesinden fetal distres bulgularını gösteren tekrarlayan deselarasyonlar bulunmadığının tespit edildiği görülmektedir.
UYAP üzerinden yapılan incelemede ise, … Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılamada olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan alınan raporda da, çekilen NST'lerin incelendiği ve fetal distres bulgularını gösteren tekrarlayan deselarasyonlar bulunmadığının tespit edildiği yönünde görüş belirtilerek hastanın takip ve tedavisinde yer alan hekimler ve sağlık çalışanlarına yönelik atfı kabil kusur bulunmadığı yönünde mütalaa verildiği görülmektedir.
Öte yandan, dava dosyasında olmamakla birlikte Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda değerlendirilmiş olan iki adet raporda ise; öncelikli olarak ön inceleme raporunda, saat 15:15 ve 15:52'de çekilen NST'lerde kalp atımında düzensiz değişiklikler ve fetal distres bulgularının mevcut olduğu, güncel tıbbi uygulamalara göre fetal distres bulguları gösteren 15:15 saatli NST'nin elde edilmesinin ardından sezaryenin öncelikli tahliye yöntemi olarak düşünülmesi ve otuz dakika içinde gerçekleştirilmesi gerektiği, fetal distres bulgularının atlanması ve sezaryen endikasyonunun geç konması ile perinatal asfıksi tanısı ve bebeğin ölümü arasında illiyet bağının bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği yönünde görüş belirtilmiş; Uz. Dr. … tarafından düzenlenen raporda, yukarıda bahsi geçen ön inceleme raporunda NST'lere ilişkin yapılan değerlendirmeler aynen tekrarlandıktan sonra güncel tıbbi uygulamalar doğrultusunda doktor ... bir kadın doğum uzmanından beklenilen standart yaklaşımı ortaya koyamadığı, dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getiremediğinden kusurlu olduğu yönünde görüş belirtilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin 15:15 ile 15:52 saatli NST'lerin değerlendirilmesi hususuna ilişkin olduğu, gebelik takibini yapan doktorun belirtilen NST'lerin değerlendirilmesi yönünden tıbbi bir ihmal veya kusurunun bulunup bulunmadığının ayrıntılı bir bilirkişi raporuyla belirlenmesi ve sözü edilen çelişkinin giderilmesinden sonra davanın esası hakkında bir karar verilebileceği kuşkusuzdur.
Öte yandan, bilirkişi heyetinin üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olan öğretim elemanlarından oluşturulması gerekmektedir.
Bu itibarla, eksik inceleme saonucunda davanın reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca, Mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde, dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere davalı idare tarafından rücu edebileceği dikkate alındığında, bu kişilerin menfaatleri etkileneceğinden davanın ihbarı için geçerli koşulların oluşacağı da açıktır.
Uyuşmazlıkta da, yeniden karar verilirken, dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek olan kişi veya kişiler tespit edilerek davanın res'en ilgili veya ilgililere ihbar edilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/12/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.