Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6423 E. , 2020/5292 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6423
Karar No: 2020/5292
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. ….
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, karın ağrısı, bulantı, kusma şikayeti ile getirildiği Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan ameliyat sonrası hatalı yapılan enjeksiyon sonucu sol ayağını kullanamadığı, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla zararlarına karşılık olmak üzere 300.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 16/07/2014 tarihli bilirkişi raporu dikkate alındığında, doğduğu belirtilen zararın idarenin kusurundan kaynaklanmadığı, davacıya yapılan iğne sonucu ortaya çıkan siyatik sinir zedelenmesinin her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olduğu, dolayısıyla kusurlu veya kusursuz sorumluluk ilkeleri uyarınca idarenin sorumluluğu cihetine gitme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı, hasta dosyasının bilirkişi incelemesine elverişli olacak şekilde düzgün ve özenli bir şekilde kayıt altına alınmadığı, enjeksiyon yapılmadan önce gerekli olan aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirilmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, hizmet kusuru olmadığının bilirkişi raporuyla sabit olduğu ve bu nedenle davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın davacının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanması, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davacının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden;
HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminatın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davacının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden;
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı karın ağrısı, bulantı, kusma şikayeti ile getirildiği … Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 03/10/2010 tarihinde batın ön tanısı ile acil ameliyata alınmış, müşahede altındayken 05/10/2010 tarihinde davacıya gluteal bölgeden intramuskuler enjeksiyon yapılmış, davacının sol dizinin altında ağrı, hissizlik ve güç kaybı olduğunu ifade etmesi üzerine fizik tedavi ve rehabilitasyon bölümüne sevk edilmiş ve 11/10/2010 tarihinde hastaneden taburcu edilmiştir.
Davacı tarafından, sol ayağını kullanamadığı ve ağrı kesici ilaçlara rağmen dayanılmaz ağrılar çektiği ve bu durumdan iğneyi yapan sağlık personelinin dikkatsizliği veya kusurundan dolayı idarenin sorumlu olduğu iddiasıyla, davalı Sağlık Bakanlığı aleyhine tazminat istemiyle adli yargıda açılan davanın görevsizlik nedeniyle reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Bunun yanında, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Diğer taraftan, Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan 16/07/2014 tarihli raporda; davacının kurulca yapılan muayenesi, hastane raporları ve tıbbi belgelerin incelenmesi sonucunda kişiye gluteal bölgeden intramuskuler enjeksiyon yapıldığının belirlendiği, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ve sinir hasarına neden olabileceğinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun olarak yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek arazlara sebep olabildiği, mevcut tablonun her türlü özene rağmen oluşabilecek, herhangi bir kusur veya ihmalden kaynaklanmayan komplikasyonlar olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığından tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline bir kusur izafe edilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiştir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini tam ve eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Bilirkişi raporunda davacıda gelişen arazın enjeksiyon uygulamalarının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içeriğinde delil bulunmaması karşısında, adı geçende meydana gelen engellilikte davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp adı geçenden yazılı muvafakatin alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca adı geçenin aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmış olacağı ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açacağından davacıların manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda Mahkemece, davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve adı geçenin bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile davanın reddi yönünde verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine
2. … İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının oy birliğiyle ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ise oy çokluğuyla BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/11/2020 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, karın ağrısı, bulantı, kusma şikayeti ile 03/10/2010 tarihinde getirildiği Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde batın ön tanısı ile acil ameliyata alınan davacının, müşahede altındayken 05/10/2010 tarihinde gluteal bölgeden uygulanan intramuskuler enjeksiyon nedeniyle sol dizinin altında ağrı, hissizlik ve güç kaybı oluştuğu iddiasıyla maddi ve manevi tazminatın ödenmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, yapılan ameliyat için, acilen ameliyata alınan davacının yakını Arife Akuş tarafından imzalanan yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın davalı idareye bağlı hastane tarafından alındığı görülmektedir. Hastanede ameliyat olan davacıdan, yapılacak her müdahale için onam alınması beklenemeyeceğinden, ameliyat öncesi verilen onamın yapılan enjeksiyon için de geçerli olduğunun kabulüyle, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla kararın manevi tazminata ilişkin kısmının bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.