Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6585 E. , 2021/2422 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6585
Karar No : 2021/2422
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR): 1- … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …
2- … Genel Müdürlüğü adına
… Bölge Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : …'a velayeten ve kendi adlarına
asaleten …, …
VEKİLLERİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kabule ilişkin kısmının davalı idareler tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların müşterek çocuğu olan …'a yapılan hatalı tıbbi müdahale nedeniyle ağır sağlık sorunları yaşadığı ve kalıcı sağlık özrü oluşması ile sonuçlanan olaya idarenin sağlık hizmetini kötü yürütmesinin sebebiyet verdiğinden bahisle her bir davacı için 10.000,00 TL manevi tazminat ve ayrıca 2.000,00 TL maddi tazminat olmak üzere toplam 32.000,00 TL tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, "... 19/07/2007 doğumlu ... adına düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin tetkik edilmesi sonucunda, hastada ilaç intoksikasyonu hikayesi ve belirtileri olduğu için, başvurduğu hastanede mide yıkama ve aktif kömür verilme işlemi yapılmak istenmesinin doğru bir karar olduğu, mide yıkanması ve aktif kömür verilmesi sırasında akciğerlere aspirasyon riskinin bulunduğu ve bu durumun bir komplikasyon olarak nitelendirileceği, doktor ifadelerinden hastaya nazogastrik sonda takılma işleminin, tıp kurallarına uygun olarak yapıldığının belirtildiği, ancak bu ifadelerin doğruluk derecesinin adli tahkikat ile aydınlatılabileceği ve ifadelerin doğru olduğunun kabulü halinde, hekimlere yönelik atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmesi akabinde davacılardan …ve …'ın müşterek çocukları olan ...'a yapılan tıbbi müdahale sırasında akciğerlere aktif kömür kaçırıldığı,buna bağlı olarak hastanın yoğun bakımda uzun süre tedavi gördüğü ve belli periyotlarla takibinin halen devam ettiği,hastaya müdahale sırasında gerekli fiziki ve teknik koşulların sağlanmadığı,olası risklerin önlenmesi için gerekli önlemlerin etkin bir şekilde alınmadığı,bu suretle sağlık hizmetinin kötü işletildiği ve davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğunun anlaşıldığı, bu nedenle, idarenin hizmet kusuru ile ortaya çıkan zarar arasında uygun bir illiyet de mevcut bulunduğundan ortaya çıkan maddi ve manevi zararın tazmini gerektiği sonucuna varılarak, maddi tazminat taleplerinin,tedavi sırasında hastaneye yapılan ödemelerden kaynaklanan ve makbuz örnekleri dosyaya sunulan toplam 233.69TL'nin kabulü, somut belgelere dayalı olmayan diğer maddi tazminat taleplerinin ise reddi gerektiği, yaşanan acı ve üzüntünün sebep olduğu manevi zararın kısmen de olsa giderilebilmesi için davacıların her biri için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 30.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı, belirtilen gerekçelerle, davacıların maddi tazminat taleplerinin 233.69 TL'lik kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin davacıların her biri için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 30.000,00 TL manevi tazminatın kabulüne, hükmolunan tazminat miktarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce müştereken ve müteselsilen davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı Bezmialem Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, husumetin sadece Vakıflar Genel Müdürlüğüne yöneltilmesi gerektiği, hizmet kusuru bulunmadığından davanın reddi gerektiği, harçtan muaf olunduğundan aleyhlerine yargılama giderleri içerisinden harca hükmedilmemesi gerektiği, davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından, husumetin Bezmialem Vakıf Üniversitesine yöneltilmesi gerektiği, Adli Tıp Kurumu raporu neticesinde uygulanan tedavide hizmet kusuru bulunmadığı tespit edildiğinden davanı reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Mahkeme kararının, davacının tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, hükmolunan tazminata yürütülen yasal faizin başlangıç tarihine ve hükmolunan kısım açısından yargılama giderleri ile vekalet ücretinin sadece Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından ödenmesine ilişkin kısmının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Temyiz istemine konu mahkeme kararının, kabulüne karar verilen tazminat tutarına işletilen faizin başlangıç tarihi, kabul edilen maddi tazminat nedeniyle davalı idareler aleyhine hükmedilen vekalet ücreti ve hükmolunan tazminat miktarı üzerinden hesaplanan nispi karar harcı dışındaki yargılama giderleri ve yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinden sorumluluğa ilişkin kısımları dışındaki kısımlar yönünden incelenmesi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın kabulüne karar verilen tazminat tutarına işletilen faizin başlangıç tarihi, kabul edilen maddi tazminat nedeniyle davalı idareler lehine hükmedilen vekalet ücreti ve hükmolunan tazminat miktarı üzerinden hesaplanan nispi karar harcı dışındaki yargılama giderleri ve yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinden sorumluluğa ilişkin kısımları dışındaki kısımları usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, kabulüne karar verilen tazminat tutarına işletilen faizin başlangıç tarihi, kabul edilen maddi tazminat nedeniyle davalı idareler aleyhine hükmedilen vekalet ücreti ve hükmolunan tazminat miktarı üzerinden hesaplanan nispi karar harcı dışındaki yargılama giderleri ve yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinden sorumluluğa ilişkin kısımlar yönünden incelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda Danıştay'ın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye başvuru yapılmışsa yapılan başvuru tarihi, idareye başvurulu yapılmadan adli yargıda dava açılması halinde ise adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Somut olayda davacılar tarafından olay tarihinden itibaren işletilecek faiz ile birlikte tazminatın ödenmesi talebinde bulunulduğu, Mahkeme kararında dava tarihinden itibaren faizin işletilmesine karar verildiği görülmektedir. Davacılar tarafından, dava açılmadan önce Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne ulaştırılmak üzere Bezmi Alem Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'ne hitaplı 03/01/2011 tarihinde kayda giren dilekçe ile ön karar almak için başvuru yapıldığı, idarenin söz konusu başvuruyu cevap vermemek suretiyle zımnen reddetmesi üzerine 02/05/2011 tarihinde İdare Mahkemesinde dava açıldığı anlaşılmaktadır. Dosyada davalı idareye yapılmış bir başvuru bulunduğundan hükmedilen tazminat miktarına başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda; Mahkeme kararının hüküm fıkrasının " kabul edilen 30.000,00 TL'lik manevi ve 239,00 TL'lik maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 03/01/2011 tarihinden itibaren işleyen yasal faiziyle birlikte davalı idareler tarafından davacılara ödenmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı Kanun'un 24. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, kararlarda yargılama giderlerinin ve bu giderlerin hangi tarafa yükletildiğinin belirtilmesi gerektiği; aynı Kanun'un 31. maddesi ile yapılan gönderme gereği uygulanan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde de, vekalet ücreti ve karar harcının yargılama giderleri arasında yer aldığı belirtilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinden sorumluluk" başlıklı 326. maddesinde ise; "(1) Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. (2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. (3) Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebilir." hükmü yer almaktadır.
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez" hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava, toplam 2.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın açılması sırasında davacıdan peşin alınan 475,20TL nisbi harçtan 18,40TL karar harcının mahsubundan sonra kalan 456,80TL'nin karar kesinleştikten sonra davacılara iadesine, davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 2.065,26TL nisbi harcın davalı idarelerden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş olup, vekalet ücreti açısından ise,
kabul edilen 233,96 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ayrı ayrı olarak belirlenen 750,00 TL ve 3.600,00 TL olmak üzere toplam 4.350,00 TL vekalet ücretinin Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden alınarak (Bezmi Alem Üniversitesi harçtan muaf olduğundan) davacılara ödenmesine karar verilmiştir. Söz konusu kararda yargılama giderleri içerisinde yer alan nispi karar harcından sorumluluğa ilişkin olarak davalı idareler için müteselsilen sorumluluk esası belirlenmişken, vekalet ücreti açısından davalı idarelerden Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün sorumlu olmasına hükmedilmiştir. Yukarıdaki mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, yargılama giderleri içerisinde harç ve vekalet ücretinin yer aldığı, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması gerektiği, davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkemenin yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştıracağını, aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebileceği düzenlendiğinden, karar harcı için belirlenen müteselsilen sorumluluk esasının vekalet ücreti açısından da uygulanması gerekmektedir.
Mahkeme kararının sonuç kısmında A.A.Ü.T uyarınca davanın reddedilen kısmı için takdir olunan toplam 750,00 TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine şeklinde hüküm kurulmuşken, haklılık oranına göre davalı idareler aleyhine hükmolunan tazminat miktarı üzerinden hesaplanan vekalet ücretinin Bezmi Alem Vakıf Üniversitesi harçtan muaf olduğundan davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden alınarak davacılara verilmesine şeklinde karar verilmiştir. Vekalet ücretinin de yargılama giderleri içerisinde yer aldığı ve Mahkeme tarafından takdir yetkisi çerçevesinde yargılama giderlerini davalı idareler arasında paylaştırmayı tercih etmediğinden davalı idarelerin yargılama giderleri içerisinde yer alan vekalet ücretinden müteselsilen sorumlu olacağı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; yukarıda yer verilen Tarife hükmü uyarınca, kabul edilen maddi tazminat yönünden idare aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti tutarı 233,69 TL'yi geçemeyeceğinden idare aleyhine 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; Mahkeme kararının hüküm fıkrasının " kabul edilen 233,96 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminat yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ayrı ayrı olarak manevi tazminat açısından 3.600,00 TL vekalet ücretinin, maddi tazminat açısından 750 TL vekalet ücretinin" ibaresinin "233,69 TL" "toplam 4.350,00 TL vekalet ücretinin" ibaresinin "toplam 3.833,69 TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalıların temyiz istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, hüküm fıkrasının "kabul edilen … TL'lik tazminatın başvuru tarihi olan 03/01/2011 tarihinden itibaren işleyen yasal faiziyle birlikte davalı idareler tarafından davacılara ödenmesine," "kabul edilen maddi tazminat üzerinden 233,69 TL, toplam 3.833,69 TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/05/2021 tarihinde temyize konu Mahkeme kararının davanın kısmen kabulüne ilişkin kısmı yönünden oy çokluğuyla, kısmen reddine ilişkin kısmı yönünden oy birliğiyle karar verildi.
(X)-KARŞI OY:
Dosyanın incelenmesinden; davacıların müşterek çocuğu olan ...'ın 03/01/2010 tarihinde evde fazla miktar ilaç içtiğinden şüphelenilerek, Bezm-i Alem Valide Sultan Eğitim ve Araştırma Vakıf Gureba Hastanesi'nin acil servisine başvurulduğu, hastanın midesinin yıkanmasına karar verildiği ve ardından mide lavajı yapıldığı, hastada kusma ve solunum sıkıntısı geliştiği, bu şekilde gelişen olaylar sonucunda hastanın yoğun bakıma alındığı, akciğerlere aktif kömür kaçırılmasından şüphelenildiği ve hastanın 16 gün yoğun bakımda kaldığı, yoğun bakımdan 20/01/2010 tarihinde çıktıktan sonra Çapa Tıp Fakültesi Hastanesi çocuk sağlığı alerji servisine yatırıldığı, 11 günde burada tedavi edildikten sonra buradan taburcu edildiği görülmektedir.
Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin … tarih ve … sayılı raporunda, fazla şurup içme iddiası ile saat 20.30 da acile başvuran hastanın, başvurduğunda şuurunun açık, aktif, FM doğal olduğu, mide lavajı uygulama ve aktif kömür uygulama amacıyla müşahadeye alındığı, sonda uzunluğu ölçülerek nazogastrik sonda ile mideye ulaşıldığı, enjektör ile hava verilerek kontrol edildiği, SF verilerek mide lavajı yapıldığı, aktif kömür verilmesi esnasında hastanın babasının işleme müdahale ettiği, hastanın kustuğu, solunum sıkıntısı geliştiği, aspire edildiği, O2 verildiği, anastezi ekibiyle birlikte entübe edilerek Bakırköy Devlet Hastanesi Çocuk Yoğun Bakım Ünitesine ambulans ve doktor eşliğinde sevk edildiği, anazteziyoloji ve reanimasyon konsültasyon kaydında hastanın solunum sıkıntısı gelişmesi üzerine konsültasyon istendiği, hastanın acil serviste görüldüğü, şuuru kapalı spontan solunumda olduğu, maske ile oksijen aldığı, solunum seslerinin sağda azalmış olduğu, solunum sayısının 65/dk olduğu satürasyonun %78 olduğu, ağız boşluğunda aktif kömür parçaları mevcut olduğu, batının distandü olduğu, derin trakial aspirasyonla trakiadan aktif kömür geldiğinin görüldüğü, hastanın sedatize ve kürarize edilerek entübe edildiği, entübasyon tüpünden aktif kömür aspire edildiği, sonda takılarak midenin aspire edildiği, aspirasyonda aktif kömür geldiğinin görüldüğü, batın distansyonu sona erdiği, O2 satürasyonu %99 una çıkan hastaya yoğun bakım takibi ve doktorlu ambulansla sevkinin önerildiği, nabız 122/dk olduğu, İstanbul Tıp Fakültesi Hastanesi Çocuk Sağlığı ve Hastalığı Anabilim Dalının 19/01/2011 tarihli EEG raporunda yaşa göre yetersiz uyku değişiklikleri gösteren EEG trasesi saptandığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece hastaya yapılan müdahalenin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, herhangi bir müdahale hatası olup olmadığının tespiti için, dava dosyasının İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderildiği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih … sayılı raporda, "...19/07/2007 doğumlu olan ... adına düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin tetkik edilmesi sonucunda, hastada ilaç intoksikasyonu hikayesi ve belirtileri olduğu için, başvurduğu hastanede mide yıkama ve aktif kömür verilme işlemi yapılmak istenmesinin doğru bir karar olduğu, mide yıkanması ve aktif kömür verilmesi sırasında akciğerlere aspirasyon riskinin bulunduğu ve bu durumun bir komplikasyon olarak nitelendirileceği, doktor ifadelerinden hastaya nazogastrik sonda takılma işleminin, tıp kurallarına uygun olarak yapıldığının belirtildiği, ancak bu ifadelerin doğruluk derecesinin adli tahkikat ile aydınlatılabileceği ve ifadelerin doğru olduğunun kabulü halinde, hekimlere yönelik atfı kabil kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.
Davacılar tarafından, hekimlerin yeterli personel olmaması nedeniyle işlem sırasında kendilerinden yardım istediği, çocuğun yeterince sabitlenmemesi nedeniyle kafasını oynattığından akciğerlerine kömür kaçtığı iddia edilmektedir. Dosya kapsamında yapılan incelemede çocuğa yapılan sonda işleminin tıp kurallarına aykırı olduğuna ilişkin bir tespit bulunmamaktadır. Öte yandan davacılar tarafından da, işlem sırasında kendilerinden yardım istendiği, çocuğun yeterince sabitlenmemesi nedeniyle kafasını oynattığından akciğerlerine kömür kaçtığı iddiası ispat edilememiştir. Yapılan uygulamada eksiklik olduğuna dair Adli Tıp Kurumu raporunda doktor ifadelerinden hastaya nazogastrik sonda takılma işleminin, tıp kurallarına uygun olarak yapıldığının belirtildiği, ancak bu ifadelerin doğruluk derecesinin adli tahkikat ile aydınlatılabileceği ve ifadelerin doğru olduğunun kabulü halinde, hekimlere yönelik atfı kabil kusur bulunmadığı belirtilmesine rağmen herhangi bir tahkikat yapılmamış olup davacılar tarafından hizmetin kötü işletilmesine neden olan durum açık ve net olarak ortaya konulamamıştır. Mahkeme tarafından ise yapılan tıbbi müdahale sırasında akciğerlere aktif kömür kaçırıldığı,hastaya müdahale sırasında gerekli fiziki ve teknik koşulların sağlanmadığı,olası risklerin önlenmesi için gerekli önlemlerin etkin bir şekilde alınmadığı, bu suretle sağlık hizmetinin kötü işletildiği ve davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, Adli Tıp Kurumu raporunda, mide yıkanması ve aktif kömür verilmesi sırasında akciğerlere aspirasyon riskinin bulunduğu ve bu durumun bir komplikasyon olarak nitelendirildiği görüşüne yer verildiğinden, davacıların iddiasının da dosya kapsamında açık ve net olarak ortaya konulmadığından, sağlık hizmetlerinin bünyesinde risk taşıyan hizmetler olduğu, önceden öngörülemeyecek ve engellenemeyecek komplikasyonları bünyesinde barındırdığı, hizmetin bünyesinden kaynaklanan risklerden olan komplikasyon yönetiminin davalı idarece zamanında yapıldığı, hizmetin eksik işletildiğine ilişkin dosyada açık ve net tespitler yer almadığından davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.