Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6598 E. , 2021/4421 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6598
Karar No: 2021/4421
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı (...Kurumu)
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... . İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; kalça çıkığı nedeniyle Bursa Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyat sonrası sol bacağını kullanamaz hale geldiği iddiasıyla 50.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi olmak üzere 150.000,00 TL tazminatın 29/06/2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... . İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Uludağ Üniversitesi öğretim üyeleri tarafından düzenlenen raporda; ameliyat sonrasında masadan kaldırılırken oluşan sol femurdaki periprostetik kırığın bu tür ameliyatların bir komplikasyonu olduğu, zamanında fark edilip uygun tedavi edildiği yönünde görüş bildirildiğinden, olayda davalı idareye atfedilebilecek hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; tedavi süreci hakkında bilgilendirilmediği, yanlış protez takılması nedeniyle tekrar ameliyat olmak zorunda kaldığı, hükme esas alınan raporun eksik incelemeye dayandığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI :
I- Davalı idare tarafından; Dava dosyasına sunulan hasta tedavi evrakları içerisinde imzalı onam formlarının bulunduğu, davacının bilgilendirilip aydınlatıldığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
II- Davalı idare yanında müdahil tarafından; Savunma yapılmamıştır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiinde olan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü, adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesi, 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının sol doğuştan kalça çıkığı sekeli, koksartroz (kalça kireçlenmesi) tanısıyla 28/06/2010 tarihinde Bursa Devlet Hastanesi ortopedi kliniğine yatışı yapılmıştır. Bir gün sonra, total kalça protez ameliyatı gerçekleştirilmiştir.
Ameliyat sonucunda sol femurda periprostetik kırık meydana gelmiştir.
02/07/2010 tarihinde taburcu edilen davacı hakkında altmış günlük istirahate yönelik sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir. Aynı hastane tarafından 20/09/2010 tarihinde otuz gün süreli bir rapor daha düzenlenmiştir.
Davacı 23/12/2010 tarihinde Özel Bursa Anadolu Hastanesine başvurmuş ve ameliyatın gerçekleştirildiği sol bacakta 5 cm kısalık tespit edilmiştir. "İnternal ortopedik cihazlar, implantlar ve greftlerin diğer mekanik komplikasyonu" tanısı ile kendisine revizyon protezi önerilmiştir. 23/09/2011 tarihinde davacıya bu hastanede kalça revizyon artroplastisi uygulanmıştır.
Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca, davacının şikayeti üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 20/04/2012 tarih ve 4297 karar numaralı raporda; "Bursa Devlet hastanesinde sol perthes zemininde koksartroz teşhisi ile Op.Dr. ... tarafından protez ameliyatının yapıldığı, ameliyat sonrası hastanın masadan alımı sırasında ameliyatlı taraftan hasta tarafından bir ses duyulduğu, doktoruna haber verildiği, grafi çekildiği bu durumun ameliyat evrakında kayıtlı olmadığı ancak dosyadaki davacı ve davalı ifadelerinden ve grafi tetkikinde periprostatik kırık oluştuğu ve davacının ameliyatlı tarafına alçı tesbiti yapıldığı ve iki ay tesbitte kaldığı, bu süre içinde ayağa kalkmadığının anlaşıldığı, iki ay sonra alçının alındığı ve ameliyatlı tarafta oluşan kırığın kaynadığı, kısalık oluştuğunun davaci tarafından öne sürüldüğü, davalı doktor ifadesinde perthes hastalığı zemininde gelişen koksartrozlarda ameliyat öncesinde de kısalık olduğu, ameliyatla kısalığın tamamen giderilemediğinin ancak ameliyat öncesi ne kadar kısalık oluğuna ait kayıt bulunmadığı, postoperatif gelişen bu sürecin muhtemelen periprostatik kırığa bağlı olup, Ortopedik literatürde periprostatik kırığın ameliyat komplikasyonu olarak kabul edildiği, ameliyatla ilgili yeterli takip ve ameliyat notu bulunmadığı, bu mütalaanın davacı ve davalı ifadelerine göre düzenlendiği" yönünde görüş bildirilmiştir.
Bunun üzerine, müdahil Dr. ... hakkında 15/02/2013 tarihinde görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında ... . Sulh Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla, doktorun ihmali davranış ile ameliyat komplikasyonu olarak gelişen kırıkla ilgili olarak hastayı bilgilendirmediği, gerekli takip ve tedavi konusunda ihmal göstererek mağduriyete sebebiyet verdiği gerekçesiyle 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.
Ardından davacı tarafından, Bursa Devlet Hastanesinde yapılan ameliyatta hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla açılan davada ... . İdare Mahkemesince merciine tevdi kararı verilmiş ve bu kararın tebliğinden itibaren yasal süresi içerisinde davalı idare tarafından herhangi bir cevap verilmemesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Uludağ Üniversitesi tarafından düzenlenen 08/07/2015 tarihli raporda; "...'nun doğuştan kalça çıkığı zemininde koksartroz tanısı ile Dr. ...'ya muayene ve tedavi olduğu, ameliyat öncesinde hastanın bilgilendirilmiş olduğu, ameliyat edildiği, total kalça protezi takıldığı, ameliyat sonrasında masadan kaldırılırken oluşan sol femurda periprostetik kırığın bu tür ameliyatların bir komplikasyonu olduğu, zamanında fark edilip uygun tedavi edildiği, Dr. ...'ya bu ameliyattan dolayı herhangi bir kusur atfedilemeyeceği ve sağlık kuruluşlarında uygulanan muayene, tedavi ve bakım hizmetinde davalı idareye atfedilebilecek hizmet kusuru bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiş olup, anılan rapor hükme esas alınarak dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, Yargıtay ... . Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; ... . Sulh Ceza Mahkemesinin yukarıda anılan kararının, eksik ceza tayini nedeniyle bozulması üzerine ... . Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; bozma kararına uyularak, bakılan davada müdahil olan doktorun 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına (adli para cezasına çevrilmiştir) ve 100 gün süreli hekimlik mesleğini yapmaktan yasaklanmasına hükmolunmuştur. UYAP üzerinden yapılan sorgulamada, dosyanın temyizen incelenmek üzere Yargıtay'da derdest olduğu görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkemece olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji ile Adli Tıp Ana Bilim Dalı öğretim üyeleri tarafından hazırlanan raporda; ameliyat öncesinde hastanın bilgilendirilmiş olduğu, Dr. ...'ya, bu ameliyattan dolayı herhangi bir kusur atfedilemeyeceği ve sağlık kuruluşlarında uygulanan muayene, tedavi ve bakım hizmetinde davalı idareye atfedilebilecek hizmet kusuru bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de; yukarıda özetlendiği üzere, Yargıtay ... . Ceza Dairesinin bozma kararına uyan ... . Asliye Ceza Mahkemesince, takip ve tedavi sürecinde kusurunun bulunduğu belirtilerek müdahil doktor hakkında ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği gerekçesiyle mahkumiyet kararı verildiği, ancak kararın henüz kesinleşmediği görülmektedir.
Bu durumda; bakılan davada, ceza davasının sonucu da gözetilerek, mahkumiyet yönündeki hükme esas alınan raporun taraflara ve davalı yanında müdahile tebliğ edilmesi suretiyle maddi ve manevi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddi yolundaki temyize konu ... . İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.