Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6636 E. , 2021/2443 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6636
Karar No : 2021/2443
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Gümüşhane Devlet Hastanesinde 14/04/2012 tarihinde yapılan intramüsküler (kas içi) enjeksiyon sonrası sol bacağında ve ayağında güç kaybı olduğu, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranılan zarara karşılık olmak üzere 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapor dikkate alındığında davacıya yapılan enjeksiyonun yeri ve mahiyeti hususunda operasyonu gerçekleştiren doktor, hemşire ya da davalı idareye atfedilebilecek hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından davacının maddi tazminat isteminin reddedilmesi gerektiği; diğer taraftan, sağlık hizmetinden yararlanan kişilerin uğramış olduğu manevi zararın tazmin edilebilmesi için idarenin ilgiliye yönelik bir eyleminin (hizmetinin) olmasının, bu eylemden dolayı zarara uğramasının, eylem ile zarar arasında illiyet bağının bulunmasının, bu eylem ve zarar nedeniyle ilgilinin elem ve ızdırap duymasının, yaşama zevkinde azalma meydana gelmesinin gerektiği, sıhhat bulma amacıyla davalı idareye başvuran davacının beden bütünlüğünde yaşamış olduğu sağlık problemlerinin kendisine yapılan enjeksiyon sonrasında ortaya çıktığı, 23/03/2015 tarihli sağlık kurulu raporuyla da 4/5 kuvvet kaybı yaşandığının sabit olduğu ve bu durumun da kendisine yapılan enjeksiyondan kaynaklandığının sabit olması karşısında, davacının yaşamış olduğu elem ve ızdırap nedeniyle takdiren 7.500,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle, davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin 7.500,00 TL'lik kısmının kabulü ile bu miktarın adli yargı yerinde dava açma tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, geriye kalan kısmının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, Gümüşhane Devlet Hastanesinde yapılan enjeksiyon sonrası sol bacağında zayıflama ve kas kaybı olduğu, bu durumun iş gücü kaybına neden olduğu, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, kararın aleyhine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, bilirkişi raporunda enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline kusur izafe edilmediği, olayda ağır hizmet kusurunun olmadığı, nedensellik bağı olmadan manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, bu tazminat türü için faiz işletilemeyeceği, faiz işletilebileceği kabul edilse dahi faizin başlangıç tarihinin hüküm tarihi olması gerektiği ileri sürülerek kararın aleyhine olan kısmının bozulması istenilmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi ile kararın redde ilişkin kısmının onanması gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Mahkeme kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanması, manevi tazminat isteminin kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin kısmının gerekçe değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne Kısmen Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıya, kasık fıtığı ameliyatı olmak üzere yatırıldığı Gümüşhane Devlet Hastanesinde 13/04/2012-14/04/2012 tarihleri arasında gördüğü tedavi esnasında reçete edilen diclomec ampul isimli ilaç kas içi enjeksiyon şeklinde uygulanmıştır.
Davacı, 14/04/2012 tarihinde taburculuk esnasında yapılan enjeksiyondan sonra sol bacağında uyuşma hissettiğini beyan etmektedir.
Taburculuk sonrası Gümüşhane Devlet Hastanesi ve Karadeniz Teknik Üniversitesinde yapılan tetkiklerde davacının sol bacağında siyatik sinir hasarı tespit edilmiştir.
Davacı tarafından, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek, uğranıldığı iddia edilen zararların tazmini istemiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada verilen görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan ve 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Diğer taraftan, Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir...", 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olaya ilişkin olarak İdare Mahkemesince Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … sayılı raporda, "davacıya glüteal bölgeden intramüsküler enjeksiyon yapıldığının anlaşıldığı, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabileceği, bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığı, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde enjeksiyon uygulayan sağlık personeline ve enjeksiyon yapılma talimatı veren ilgili hekime herhangi bir kusur izafe edilemeyeceği" yönünde görüş verilmiştir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini mevzuata ve hizmet gereklerine uygun olarak tam ve eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Söz konusu Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın, zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Dosyanın incelenmesinden, davacıya enjeksiyon uygulaması öncesi enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatılarak bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, davacının, aydınlatılmış onamının alınmamasından kaynaklı uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerektiğinden temyize konu kararın manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/05/2021 tarihinde, manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısım yönünden oy çokluğuyla, diğer kısımlar yönünden oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY (X) :
Dosya içerisinde mevcut "Hastane Giriş Kağıdı"ndan, davacının hastaneye giriş yaparken hastanede yattığı sürece gereken tıbbi ve cerrahi müdahaleleri kabul ettiğine dair formu imzaladığı, dolayısıyla davalı idare tarafından davacının işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alındığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenle, Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına bu yönüyle katılmıyorum.