Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6639 E. , 2021/4080 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6639
Karar No : 2021/4080
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …, Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; çocuğunun ateş, kusma, baş ağrısı ve şuur bulanıklığı şikayetleriyle başvurduğu Seydişehir Devlet Hastanesinde uygulanan tanı ve tedavi işlemlerinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek tazminat ödenmesi istemiyle 05/04/2011 tarihinde yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 03/08/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince; Mahkemelerinin aynı olay ile ilgili E:... sayılı dosyası kapsamında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan 11/06/2012 tarihli raporda; 04/08/2009 tarihinde acil servise ateş ve ishal şikayeti ile başvuran davacının kızına 07/08/2009 tarihinde ensefalit tanısı konulduğu, özgün olmayan şikayetlerle başvuran hastalarda ensefalit tanısının ilk planda akla gelmeyebileceği, bu tanı akla gelse bile MR görüntülemesi ve polimeraz zincir reaksiyonu ile beyin omurilik sıvısının değerlendirilmesiyle tanının netleştirilebileceği, erken tanı konup tedavi başlanan vakalarda bile yüksek oranda sekel kaldığının bilindiği, bu nedenle hekimlere atf-ı kabil bir kusur bulunmadığı yönünde görüş ve kanaatlere yer verildiği, rapora karşı yapılan itirazlar dikkate alınarak yeniden bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca davacının kızının muayenesi üzerine hazırlanan 30/03/2015 tarihli raporda da ilk rapora eklenecek bir husus olmadığı, hekimlere atf-ı kabil bir kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği anlaşıldığından, davalı idareye bağlı hastanede uygulanan tıbbi ameliyelerde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; Seydişehir Devlet Hastanesinde temel tetkiklerin yapılmadığı, düzenlenen ikinci raporda itirazların karşılanmadığı, yeniden rapor alınması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının 1985 doğumlu kızı ...'in 03/08/2009 tarihinde ateş, kusma, baş ağrısı ve şuur bulanıklığı şikayetiyle Seydişehir Devlet Hastanesine başvurduğu ve burada kalçadan diazem ve novaljin enjekte edilerek evine gönderildiği iddia edilmekte, ancak bu hususa ilişkin bir tıbbi kayıt bulunmadığı görülmektedir.
Davacının kızı, 04/08/2009 tarihinde saat 09:21'de aynı şikayetlerle Seydişehir Devlet Hastanesi dahiliye polikliniğine başvurmuş ve burada kendisine akut gastro enterit teşhisi konularak reçete düzenlenmek suretiyle tedavisi sonlandırılmıştır. Bu başvuruya ilişkin reçete dışında tetkik, tahlil veya hasta öyküsüne ilişkin bir tıbbi kaydın dosyada bulunmadığı görülmektedir.
Aynı gün genel durumunun kötüleşmesi üzerine bu defa Seydişehir Devlet Hastanesi acil servisine müracaat etmiştir. Burada yapılan muayenesinde depresyon tanısı konularak psikiyatri servisi olan bir hastaneye sevki uygun görülmüştür. Bu başvuruya ilişkin de sevk evrakı dışında tetkik, tahlil veya hasta öyküsüne ilişkin bir tıbbi kaydın dosyada bulunmadığı görülmektedir.
05/08/2009 tarihinde Konya Numune Hastanesi psikiyatri polikliniğinde Dr. ... tarafından muayene edilmiş ve muayene kaydında şikayet olarak "sıkıntı, stres" kaydına yer verilmiştir. Ayrıca hastanın genel durumunun iyi, şuurunun açık ve koopere olduğu notu da yer almaktadır. Muayene neticesi hastaya akut psikotik bozukluk tanısı konularak acil serviste 2 ampul Nörodol ve 1 ampul Akineton uygulanmış ve reçete verilerek hasta evine gönderilmiştir.
Davacının kızının genel durumunun iyice kötüleşmesi ve şuurunun tümüyle kapalı hale gelmesi üzerine 07/08/2009 tarihinde tekrar Seydişehir Devlet Hastanesi acil servisine müracaat edilmiş, çekilen beyin tomografisi neticesinde menenjit-ensefalit şüphesiyle Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesine ambulans ile sevki gerçekleştirilmiştir.
Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesine yatışı yapılan davacının kızı, yatarak tedavi görmüş ve 01/09/2009 tarihinde %70 engelli halde iken taburcu edilmiştir.
Davacı tarafından, sağlık hizmetinin geç ve kötü işletilmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen manevi zararın karşılanması talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Ayrıca, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarla hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun 11/06/2012 tarihli raporu genel olarak davacı iddiaları, davalı idare savunmaları ve tedavi süreçlerinde yer alan tabiplerin ifadesine dayanmaktadır. Raporu düzenleyen Kurulda enfeksiyon hastalıkları uzmanı yer almamaktadır. Raporun 5. sayfasında; "Klasik bilgilerimize göre Herpes Ensefaliti tedavi edilmediği takdirde % 70 ölümcül, tedavi verilenlerde de sekel bırakabilen ciddi bir beyin iltihabıdır. Asiklovir tedavisinin erken başlanılması prognozu değiştirebilir. Asiklovir viral ensefalit düşünülen olgularda hemen başlanılmalı, tanı için Beyin biyopsi yada BOS'da HSV DNA gösterilip doğrulaması yapılmalıdır. Yine klasik bilgilerimize göre ateş, baş ağrısı, şuur bozuklukları ya da daha önceden var olmayan davranış değişikliklerin de menenjit, ensefalit ya da ensefalopati düşünülmelidir. Görüntüleme serebral tutulumu göstereceği için önemlidir.” kaydı yer almaktadır.
Aydoğdu - Türkiye başvurusunda AİHM, Adli Tıp Kurullarında ilgili branştan yalnız bir kişinin bulunmasını eleştiri konusu yaparak, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yetkinlikte bir bilirkişi heyeti kurulmasına ve bu heyetin tıbbi hataya ilişkin yapacakları değerlendirmelere esas kriterler şu şekilde sıralanmıştır (Başvuru No. 40448/06, 30.08.2016):
- Davaya ilişkin alanda tek bir uzmanın katılımı, tıbbi bilirkişi raporunu düzenlemek için yetersizdir; üniversiteler arasından, güçlü bir akademik kariyere sahip, belirli bir alanda uzmanlaşmış olan kişileri görevlendirmek gerekmektedir.
- Bir tıbbi bilirkişi incelemesi, suçlanan doktorun iddia edilen zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağı hususuna cevap vermediği takdirde yetersizdir.
- Güvenilir ve ikna edici olması için, bir bilirkişi raporu, davanın konusuyla örtüşmeli, olayları aydınlatmaya çalışmalı ve tarafların argümanlarına cevap vermelidir.
- Tıbbi bilirkişi incelemesi, hastanın teşhisi ve takibine ilişkin bilimsel unsurları ve özellikle, bu durumda kabul edilen tedavi stratejisinin uygunluğunu değerlendirmelidir.
- Tedavinin komplikasyonlarının neler olduğunu, diğer tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığını ya da daha iyi donanımlı bir hastanede nelerin yaşandığını açıklamaksızın, soyut bir şekilde, bir komplikasyonun mevcut olduğu sonucuna varan yetersiz bir rapordan hareketle bir hüküm kurulmamalıdır.
- Yalnızca suçlanan idarenin veya doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir rapor güvenilir değildir.
- İhtilaf konusu ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ve doktora veya idareye herhangi bir hatanın atfedilemeyeceği sonucuna varmak için tıbbi bir hata yapılmış olabileceğini belirten unsurları dikkate almayan bir bilirkişi raporu güvenilir değildir.
Mevcut her iki Adli Tıp Kurulu raporunda, davacının kızının şikayetlerinin yeterince kayıt altına alınmaması, aynı gün konulan iki farklı teşhisin nedenleri, hastanın başvurularında herhangi bir tetkik, tahlil istenmemesinin bir eksiklik olup olmadığı ve tutulan tıbbi kayıtların objektif bir denetime elverip elvermediği hususlarının irdelenmediği, raporun genel olarak tarafların iddia, savunma ve ifadelerine dayandığı ve heyette konuyu değerlendirmesi gereken enfeksiyon hastalıkları uzmanının bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla, hastanın ilk başvurusundaki şikayetlerinin, nihai olarak konulan teşhisle uyumlu olup olmadığı, hastalığın erken teşhisi halinde iyileşme imkânının bulunup bulunmadığı hususları da dâhil olmak üzere davacının tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak bir bilirkişi raporu alınmaksızın hüküm kurulmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Tüm bu unsurlar birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan Adli Tıp Kurulu raporunun yukarıda sayılan kriterleri karşılamadığı açık olup, konu ile ilgili uzman akademisyenlerden oluşacak Adli Tıp Üst Kurulundan veya üniversite öğretim üyelerinden teşkil edilecek yeni bir bilirkişi heyetinden, tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yeni bir rapor istenerek uyuşmazlığın çözülmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.