Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6642 E. , 2022/238 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6642
Karar No : 2022/238
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; trafik kazası neticesinde oluşan sağ bacak femur kırığına yönelik olarak İskenderun Devlet hastanesinde yapılan ameliyatta matkap ucunun kırıldığı, kemikten çıkarılamadığı, bu durumun kendisinden gizlendiği iddiasıyla 10.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda, bu tür ameliyatlar esnasında matkap ucunun kırılabileceği ve kırılan parçanın çıkarılıp çıkarılmayacağı hususunun, parçanın kalması ya da çıkarılması esnasında oluşabilecek doku hasarına göre ilgili hekimin tercihinde bulunduğu, ilgili hekime atfı-kabil kusurun tespit edilmediği yönünde görüş bildirildiğinden, maddi ve manevi tazminat ödenmesini gerekli kılacak şartların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; yanlış bölgeye müdahale edildiği, platinlerin çıkarıldığı ikinci ameliyatta matkap ucunun çıkarılmamasının hekim hatası olduğu, matkap ucunun bilerek bırakıldığına dair dosyada delil olmadığı, söz konusu iddia doğru olsa bile bu durumda kontrol muayenesi verilmesi gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
MADDİ OLAY :
Davacı 06/02/2007 tarihinde trafik kazası geçirmiş ve İskenderun Devlet Hastanesi acil servisine başvurmuştur. Sağ femur parçalı kırık tanısıyla yatışı yapılmış ve iki gün sonra ameliyata alınmıştır. Plak vida ile sabitleme işlemi yapılmış, düzenlenen epikrize göre ameliyat sonrası sorun yaşanmamış (matkap ucu kırıldığına yönelik bilgi yer almamış) ve 3 hafta sonra kontrol edilmek üzere 19/02/2007 tarihinde taburcu edilmiştir.
Ameliyattan 3,5 sene sonra, 03/08/2010 tarihinde sağ uylukta ağrı şikayetiyle davacının aynı hastaneye başvurması üzerine, aynı doktor tarafından büyük kemik implant çıkarma ameliyatı yapılmış, 2 hafta sonra davacı taburcu edilmiştir.
Davacı, söz konusu ikinci ameliyattan yaklaşık bir yıl sonra, 15/09/2011 tarihinde uyluk kemiğinde ağrı, şişlik şikayetiyle Özel … Hastanesine başvurmuştur. Bu hastanede, 2007 yılındaki operasyonda kırılan matkap ucunun enfeksiyona neden olduğu tespit edilmiş ve epikrize göre bir gün sonra ameliyatla çıkarılmıştır. (Ancak Adli Tıp Kurulunca yapılan radyolojik değerlendirme neticesinde, 13/10/2011 tarihli grafiye göre matkap ucunun yatay olarak aynı yerinde durduğu tespit edilmiştir.)
Hekimin ağır kusuru nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığı iddiasıyla davalı idareye karşı adli yargıda açılan davanın, ... Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik nedeniyle reddine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … sayılı karar numaralı raporda, "Uğradığı trafik kazasında genel beden travması yaşadığı ve götürüldüğü İskenderun Devlet Hastanesi'nde Dr. ... tarafından sağ femur parçalı cisim kırığı nedeniyle 08.02.2007 tarihinde plak vida ile tespit yapıldığı, kaynama olması üzerine 13.08.2010'da implant çıkarma işlemi yapıldığı, yaklaşık bir yıl sonra ağrı nedeniyle gittiği Özel Ömer Sayar Hastanesi'nde ameliyat bölgesinde kırık matkap ucu ve etrafında apse tespit edildiği, 16.09.2011 tarihinde yapılan cerrahi işlemle apse drenajı ve kırık matkap ucunun çıkarıldığı bildirilen … hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin tetkikinde; trafik kazası nedeniyle başvuran hastanın yapılan muayene ile tetkiklerinde sağ femur parçalı cisim kırığı tespit edilerek plak vida ile tespit ameliyatı yapılmış olduğu, femur parçalı cisim kırıkları için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden olduğu, bu tür ameliyatlar esnasında matkap ucunun kırılabileceği ve kırılan parçanın çıkartılıp çıkartılmayacağı hususunun parçanın kalması ya da çıkartılması esnasında oluşabilecek doku hasarına göre ilgili hekimin tercihinde bulunduğu, daha sonra kırık parçanın etrafında gelişen apse tedavisi için kişinin başka bir tedavi merkezini tercih ettiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla ilgili hekime atfı-kabil kusur tespit edilmediği, kırılan parça konusunda hastanın usulüne uygun bilgilendirilip bilgilendirilmediği konusunun hukuksal değerlendirmelerle açıklığa kavuşturulmasının Mahkemenin takdirinde bulunduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece anılan rapor doğrultusunda, maddi ve manevi tazminat ödenmesini gerekli kılacak şartların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.
Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri hak ihlallerinin bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacının geçirmiş olduğu ameliyat esnasında matkap ucunun kırılabileceği ve kırılan parçanın çıkarılması hususunun, oluşabilecek doku hasarına göre hekimin tercihinde olduğu yönünde değerlendirmede bulunulması karşısında, davacının tedavi giderleri ve iş gücü kaybı nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü maddi zararının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
Bununla birlikte, 08/02/2007 tarihli ameliyat öncesinde, söz konusu tıbbi müdahalenin kapsamı ve riskleri anlatılarak davacıdan yazılı muvafakatin alınmamış olması hâlinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından, davacının manevi tazminat talebinin, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, söz konusu ameliyat sonrasında, davacının kırılan matkap ucu bakımından özel olarak bilgilendirildiğine ilişkin, ameliyatı gerçekleştiren ortopedi ve travmatoloji uzmanının, İskenderun Devlet Hastanesi Başhekimliğine hitaben yazmış olduğu 30/11/2011 tarihli beyanı dışında tıbbi belgelerde herhangi bir kaydın bulunmadığı görülmektedir. Bu durumda, ameliyat sonrası gerekli bilgilendirmenin yapılmamasının da davacıda sağlık hizmetinin kötü işletildiği yönünde endişeye yol açacağı açıktır. Dolayısıyla bu durumun da manevi tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması gerekmektedir.
Bu itibarla Mahkemece, 08/02/2007 tarihinde gerçekleştirilen sağ femur parçalı kırık ameliyatının sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı hususunun araştırılması ve kırılan matkap ucuyla ilgili olarak bilgilendirilmemesinin birlikte değerlendirilmesi suretiyle davacının manevi tazminat istemi hakkında karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddi yönünde verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.
C) Temyize konu kararın, maddi tazminat isteminin reddedilmesi nedeniyle davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının incelenmesi:
İLGİLİ MEVZUAT:
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılmakta olan dava, 50.000,00 TL manevi ve 10.000,00 TL maddi tazminat istemiyle açılmıştır. Mahkemece, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat istemi yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 1.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta; bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine temyize konu Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının;
a) Maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ONANMASINA,
b) Manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının BOZULMASINA,
c) Reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, manevi tazminat istemine ilişkin kısım yönünden gerekçede, diğer kısımlar yönünden esasta oy çokluğuyla 19/01/2022 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Sağlık hizmeti sunumundan kaynaklanan tam yargı davalarında idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için tedavi süreci bir bütün halinde ele alınmalıdır. Dava konusu olaydaki gibi cerrahi müdahale içeren operasyonlar bakımından, öncelikle doğru tanının konulması, bu tanıya yönelik tıbben uygun müdahalenin gerçekleştirilmesi ve operasyon sonrası sürecin tıbbi standartlara uygun bir şekilde yönetilmesi gerekmektedir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Komplikasyon ise tıbbi girişim sırasında meydana gelen öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur. Bu tanıma göre, tıbben kabul edilen normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranılarak gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan tazminat sorumluluğunun doğmayacağı belirtilmektedir. Bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Komplikasyon sonrası sürecin yönetimi hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arz etmektedir.
Bakılan davada, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, matkap ucunun kırılmasının bu tür ameliyatlarda gerçekleşebileceği ve çıkarılmasının hekimin tercihinde olduğu belirtilmiş ise de; olayda hizmet kusurunun mevcut olup olmadığı, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda tedavi süreci bir bütün halinde ele alınarak belirlenmelidir. Dava konusu olayda, ameliyat esnasında meydana gelen matkap ucu kırılmasının, ameliyat sonrasındaki yükümlülüklerin ağırlığını da değiştireceği açıktır. Davacının usulüne uygun bir şekilde bilgilendirilerek (kontrol randevuları vb. aracılığıyla) takip edildiğine ve implantların çıkarılması aşamasında kırık matkap ucunun mevcut durumunun, dolayısıyla müdahale gerektirip gerektirmediğinin tespitine ilişkin herhangi bir tıbbi kaydın bulunmaması karşısında sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğünün kabulü gerekmektedir.
Bu durumda; davacının vücudunda kalan matkap ucunun enfeksiyona neden olduğu ve bu durumun tespit edildiği özel hastanede ameliyat olmak zorunda kaldığı dikkate alındığında, davacıda kalıcı hasar oluşup oluşmadığı da tespit edildikten sonra, maddi ve manevi tazminat isteminin değerlendirilmesi gerekirken, davanın reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiş olup, Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.