Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6660 E. , 2021/5890 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6660
Karar No : 2021/5890
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
(Mülga … Kurumu)
VEKİLİ : Huk.Müş. …
Huk.Müş. …
TEMYİZ EDEN MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA) : 1- …
2- … Sigorta Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davalı idare ve müdahiller tarafından davanın kabulüne ilişkin kısmının, davacı tarafından davanın reddine ve aleyhine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, yumurtalık kistinden dolayı oluşan şikayetler nedeniyle İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kadın Doğum Polikliniği'nde 08/01/2013 tarihinde yapılan muayenesi sırasında kızlık zarının yırtılmasına sebebiyet verildiğinden bahisle uğranılan zararlara karşılık 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olayla ilgili açılan kamu davası kapsamında alınan bilirkişi raporları, taraf ifadeleri, dosyada yer alan diğer bilgi ve belgeler ile … Asliye Ceza Mahkemesi kararının birlikte incelenmesi neticesinde; bilirkişi raporlarında muayeneyi yapan hekime atfı kabil bir kusur olmadığı sonucuna varılmış ise de, davalı idare görevlisi hekim tarafından, davacının bakire olup olmadığının, evli olup olmadığının sorulması ile yetinilmeyerek, yapılan muayenenin sonuçlarının davacının anlayabileceği şekilde anlatılmasının da gerektiği, davacı ve davalı ifadelerine göre davacıya yapılacak muayenenin anlam ve sonuçlarının açıkça ve davacının anlayabileceği bir dille anlatılmadığı, böylelikle de hastanın aydınlatılması yükümlülüğünün Hasta Hakları Yönetmeliğinin belirlediği şekliyle tam olarak yerine getirilmediği ve davacının zarar görmesinde idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, davalı idarenin kusuru, olayın meydana geliş şekli, zararın niteliğin ve davacının durumu dikkate alınarak, duyulan üzüntünün kısmen de olsa giderilmesine yönelik olmak üzere 15.000,00 TL manevi tazminatın görevsiz yargı yerinde davanın açıldığı tarih olan 11/06/2013 tarihinden hesaplanacak yasal faizi birlikte ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, kadın doğum polikliniğinde ilgili hekimin muayeneye başlamadan önce bakire olup olmadığını sormadığı, bekar olup olmadığını sorduğu, bekar olduğunu söylemesine rağmen uygun olmayan şekilde muayene ettiği, muayeneden sonra acı çektiği, muayene sonrası gebelik testi istenilmesinin hekimin kusurunu ve hastayı yanlış değerlendirip muayene ettiğini ortaya koyduğu, muayene şeklinin ve bu muayenenin kendisine zarar vereceğinin açıklanmadığı, aydınlatılmış onamının alınmadığı, mahkeme kararının reddedilen tazminat ve vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği; davalı idare tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında hekime kusur atfedilmediği, poliklinikte davacının beyan ettiği şekilde bekar olup olmadığının sorulmadığı, gebe olup olmadığının sorulduğu, bekar olsa bile bakire olmayabileceği, davanın reddi gerektiği; müdahiller tarafından, bilirkişi raporundaki azlık görüşleri esas alınarak tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, yeni rapor alınması gerektiği, mahkumiyet kararının temyiz aşamasında olup kesinleşmediği, sonucunun beklenmesi gerektiği, rızanın sözlü olarak alındığı, mevzuatta yazılı rıza hallerinin sayıldığı, kişinin kamu görevlisi olduğu, kendisine sorulan soruları anlamamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, hastaya sorulmasına rağmen bakire olduğuna dair bir beyanının bulunmadığı, doğum yapmadığı dikkate alınarak hastanın onayı ile muayenesinin küçük boy spekulum ile yapıldığı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; davalı idare ve müdahiller tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı idare müdahilin temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Bekar olan ve hastalık öyküsünde yumurtalık kisti olan davacı, adet düzensizliği ve gecikmesi şikayeti ile 08/01/2013 tarihinde İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kadın Doğum Polikliniğine başvurmuş, asistan hekim Dr…. tarafından vajinal yolla muayene edilmiştir.
Davacı tarafından, poliklinik kaydında bakire olduğunu söylediği, gebe olmadığını ve doğum kontrol yöntemi kullanmadığını hekime açıkladığı, buna rağmen vajinal muayene yöntemi uygulanarak kızlık zarına zarar verdiği, daha önce, kadın doğum polikliniğinde bu tarz bir muayene uygulanmadığından bu yönteme ilişkin herhangi bir bilgisinin olmadığı, bu konuda aydınlatılmadığı iddia edilmiştir. Muayeneyi yapan hekim tarafından ise, kişiye bekar olup olmadığı, vajinal muayene yapıp yapamayacağının sorulduğu, kişinin spekulum ile muayene edildiği, transvajinal probe ile değerlendirildiği, kişinin eğitim seviyesi ve yaşı gereği yapılan muayeneyi anlayacak durumda olduğu, sözlü olarak da aydınlatıldığı, verilen cevaplar neticesinde muayene şekline karar verildiği beyan edilmiştir.
Davacının başvurusu üzerine, Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünde yapılan muayenesi neticesinde düzenlenen 10/01/2013 tarihli raporda; "hastanın jinekolojik muayenesinde himenin (kızlık zarının) anüler yapıda olduğu, saat kadranına göre 5 ve 7 hizasında kaideye tam ulaşmayan 0,2-0,3 cm uzunlukta, etrafı ekimozlu, hafif ödemli yeni yırtık saptandığı, buna göre himende 1-2 günlük kaideye ulaşmayan 2 bölgede zedelenme ve kısmi yırtık saptandığı, bu bulgunun organ veya sair cisim sokma belirtisi niteliğinde olduğu" yönünde tespite yer verilmiştir.
Davacı tarafından, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddia edilerek Sağlık Bakanlığına karşı 11/06/2013 tarihinde … Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan tazminat davası sonucunda verilen … tarihli ve E:…, K:… sayılı görevsizlik kararı üzerine idari yargıda 04/12/2013 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
Dava konusu olayla ilgili olarak, davacıyı muayene eden müdahil asistan hekim hakkında yürütülen ceza yargılaması kapsamında alınan ... tarihli ... karar sayılı Yüksek Sağlık Şurası kararında; "Kadın Doğum Polikliniklerinde hekim tarafından cinsel hayatının olup olmadığının, bakire olup olmadığının her hastaya sorularak cevap doğrultusunda kişiye uygun muayenelerinin yapıldığı, Dr. ... tarafından muayene edilen hastaya bekar olup olmadığının, vajinal muayene yapılıp yapılmayacağının sorulduğu, alınan cevap doğrultusunda kişinin bakire olmadığı dikkate alınarak spekulum ile muayene ve transvajinal probe kullanılarak ultrasonu yapıldığının anlaşıldığı, bu tür işlem için kişinin sözlü onamının yeterli olduğu, Dr. …' a kusur atfedilemeyeceği" yönünde görüşe yer verilmiş, karar oy çokluğuyla alınmış, karşı oy gerekçesinde, davacı ile muayeneye yapan doktorun ifadelerine yer verildikten sonra, doktorun 'alttan muayene olabilir misin?' sözüne davacının 'olabilirim' şeklinde cevap verdiği, burada sözü edilen alttan muayene ifadesinin spekulum takılarak transvajinal probe yoluyla ultrasonografi yapılacağı anlamına gelmeyeceği, eksiksiz bir bilgilendirmenin gerçekleşmesi için seçilen ifadelerin kişinin sosyokültürel düzeyine uygun ve kişi tarafından bütünüyle anlaşılabilir olması gerektiği, söz konusu olayda alttan muayene sorusunun bilgilendirme anlamı taşımayacağı gibi olumlu yanıtın da onam anlamına gelmeyeceği, diğer taraftan hastanın sözel olarak bilgilendirildiğine ve onamının alındığına yönelik dosyada herhangi bir kaydın saptanamadığı, kaldı ki toplumsal kültürümüz tarafından korunması gereken bir değer olarak algılanan kızlık zarı üzerinde yapılabilecek herhangi bir tıbbi girişimin sözlü değil yazılı bir onamın konusu olduğu" görüşüne yer verilmiştir.
Yine, ceza yargılaması aşamasında alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … karar numaralı raporunda; olay tarihinden 2 gün sonra adli tıp hekimi tarafından kaideye tam ulaşmayan 0,2-0,3 cm uzunlukta etrafı ekimozlu hafif ödemli yeni kısmi yırtığın tespit edildiğinin anlaşıldığı, kadın doğum polikliniklerinde hekim tarafından evli veya bekar olup olmadığının, cinsel hayatının olup olmadığının, bakire olup olmadığının, her hastaya sorularak cevap doğrultusunda kişiye uygun muayenelerinin yapıldığı, ilgili hekimin ifadelerinden ve tıbbi belgeye dayanılarak kişiye rutin uygulamada sorulan soruların sorulduğu, kişiden HCG (gebelik tespiti için yapılan tetkik) tetkikinin istendiği de göz önünde bulundurulduğunda kişinin bakire olmadığı dikkate alınarak muayene ve tetkik edildiğinin anlaşıldığı, bu tür tetkik için kişinin sözlü onamının yeterli olduğu, kişinin kızlık zarının tam yırtılmadığı da dikkate alındığında, ilgili doktora atfı kabil bir kusur tespit edilmediği yönünde görüş verilmiştir.
… Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla Dr. … hakkında hastayı aydınlatma görevini gereği gibi yerine getirmeyerek kızlık zarının yırtılmasına neden olduğu gerekçesiyle taksirle yaralanmaya sebebiyet vermek suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.
İdare Mahkemesi'nce, ceza yargılaması aşamasında alınan raporlar değerlendirilmiş, ancak hükme esas alınacak nitelikte görülmeyerek olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla birlikte zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ..."; 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, davacının yapılan muayenesinde kızlık zarında yırtık meydana geldiğinin tespit edildiği, her ne kadar ceza yargılamasında alınan raporlarda, hastaya bekar olup olmadığının, vajinal muayene yapılıp yapılamayacağının sorulduğu, alınan cevap doğrultusunda muayene şekline karar verildiği, bu tür işlem için kişinin sözlü onamının yeterli olduğu, her hastaya sorulan sorulara verilen cevap doğrultusunda kişiye uygun muayenelerinin yapıldığı, ilgili hekimin ifadelerinden ve tıbbi belgeye istinaden kişiye rutin uygulamada sorulan soruların sorulduğu, kişiden HCG (gebelik tespiti için yapılan tetkik) tetkikinin istendiği de göz önünde bulundurulduğunda kişinin bakire olmadığı dikkate alınarak muayene ve tetkik edildiğinin anlaşıldığı görüşüne yer verilse de; dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, söz konusu uygulamaya ilişkin bir onam belgesinin olmadığı, hastaya uygulanan muayene şekli seçilirken sorulan sorular ve alınan cevaplar açısından belirsizlik bulunduğu, hekim tarafından aydınlatma görevini yerine getirdiğinin, bütün veri ve sonuçları tıp bilimine uygun olarak davacının anlayacağı biçimde bildirdiğinin iddia ve ispat edilemediği, hekimce kullanılan ifade ve davacının ilk muayenesi olduğu gözetildiğinde somut olayın özelliğinin davacının bu riski bilmesi gerektiğini kabule olanak tanımadığı, hekimin hastaya yaptığı muayenenin muhtemel sonuç ve tehlikelerini açıkça bildirdiği sabit olmadıkça, bu durumun tıbbi yaklaşımda eksiklik anlamına geleceği sonucuna varılmıştır.
Kadın hastalıkları ve doğum uzmanı hekimlerinin her hastaya aynı muayene şeklini uygulayamadığı, olayda hekimce uygulanan muayene şeklinin kızlık zarı bulunmayan belli gruptaki hastalara uygulanabilecek bir yöntem olduğu, bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için müdahaleden önce kişinin rızasının alınması gerektiği (rızanın alınmayacağı acil bir durumun somut olayda olmadığı), muayene şeklinin riski ve sonuçlarının hasta tarafından algılanması için hekim tarafından hastanın durumunun tespitine yönelik olarak sorulan soruların ve alınan cevapların net olarak ortaya konulmasının zorunlu olduğu, yalnızca sözel bilgilendirmenin yetmeyeceği, ayrıca yazılı olarak ayrıntılı açıklama yapılması gerektiği, söz konusı uygulamadan önce uygulamanın şekli, nasıl yapılacağı, kimlere uygulanabileceği gerek sözel gerek yazılı olarak hastaya anlatılıp davacıdan işleme rıza gösterdiğine dair yazılı onamın alınması gerektiği, bunun yapılmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağı açıktır. Bu itibarla, olayda bahse konu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın takdiren belirlenecek makul ve hakkaniyetli bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Dava konusu olayın oluş şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek, idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak düzeyde olmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, İdare Mahkemesince, manevi tazminatın amaç ve niteliği, muayeneyi yapan hekim hakkında verilen mahkumiyet kararı dikkate alınarak, yukarıda belirtilen ölçütlere göre manevi tazminat miktarının yeniden belirlenmesi gerektiğinden, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, davalı idare ve müdahillerin temyiz istemlerinin REDDİNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.