Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6735 E. , 2021/4744 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6735
Karar No : 2021/4744
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ....
İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, grip şikayetiyle başvurduğu ... ... Devlet Hastanesi (Gaziantep Dr. ... Hastanesi) acil polikliniğinde yapılan enjeksiyon neticesinde sinir hasarı meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 15.000,00 TL maddi ve 85.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak düzenlenen bilirkişi raporunda, hastaya uygulanan enjeksiyon sonucu sağ siyatik sinirde hasar meydana geldiği, bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon niteliğinde bulunduğu görüşüne yer verildiğinden, olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, dava konusu olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanması, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
30/12/2010 tarihinde grip şikâyetiyle ... Devlet Hastanesi (... Hastanesi) acil servisine başvuran davacıya yapılan muayene sonucu "sistit" teşhisi konularak enjeksiyon (iğne) uygulanmıştır.
Davacı, enjeksiyon sonrasında ayak bileğinde ve üst kısmında sancılanma ve yanma oluştuğunu ileri sürmektedir.
Gaziantep 25 Aralık Devlet Hastanesine başvuran davacıya ait 07/01/2011 tarihli elektromiyografide (EMG) sağ ayağında sinir hasarı tespit edilmiş, askerlik hizmetini yapmak üzere silah altına alınan davacı hakkında ... Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen ... tarihli ve ... sayılı raporla "sağ siyatik sinir lezyonu" tanısıyla askerliğe elverişli olmadığı yönünde rapor verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.
Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olaya ilişkin olarak ... Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan alınan .... tarih ve ... sayılı raporda, "...şahısta muayene ve EMG tetkikleri ile saptanan sağ ılımlı siyatik sinir nöropatisinin enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu; uygulamada doğru enjeksiyon sonrasında, doğru yere yapılan uygun dozda, uygun ilaç enjeksiyonlarına bağlı nöropatilerin komplikasyon olarak kabul edildiği, enjeksiyon yapana her hangi bir kusur atfedilmediği, uygulanan ilacın kimyasal etkisi ile sinir köklerinin etkilenmesi neticesiyle de benzer tablonun oluşabileceği, bu nedenle bu durumun komplikasyon (izin verilen risk, istenmeyen-engellenemeyen yan etki) olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı" yönünde görüş verilmiştir.
Söz konusu bilirkişi raporunda, davacıda gelişen hasarın enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi karşısında, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
Bununla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin davacıya anlatılıp yazılı onamının alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle davacının uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın, zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek takdiren belirlenecek, manevi tatmin sağlayacak makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekmektedir.
Bu durumda Mahkemece, davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmaksızın eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddi yolunda verilen kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, davacının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/10/2021 tarihinde, oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY:
Dava konusu olaya ilişkin olarak ... Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından alınan ... tarih ve ... sayılı raporda, "...şahısta muayene ve EMG tetkikleri ile saptanan sağ ılımlı siyatik sinir nöropatisinin enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, uygulamada doğru enjeksiyon sonrasında, doğru yere yapılan uygun dozda, uygun ilaç enjeksiyonlarına bağlı nöropatilerin komplikasyon olarak kabul edildiği, enjeksiyon yapana her hangi bir kusur atfedilmediği, uygulanan ilacın kimyasal etkisi ile sinir köklerinin etkilenmesi neticesiyle de benzer tablonun oluşabileceği, bu nedenle bu durumun komplikasyon (izin verilen risk, istenmeyen-engellenemeyen yan etki) olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı" yönünde görüş verilmiştir.
Anayasanın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerden, tüm vatandaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır.
Enjeksiyon nöropatisine ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu raporlarında, nöropatinin, işlemin doğru bölgeye yapılması halinde bile gelişebilen, önlenemeyen ve öngörülemeyen bir komplikasyon olduğu değerlendirmesi yapılmaktadır.
Bu raporlardan, kas içi enjeksiyon uygulamasının, başka rahatsızlıkların tedavisi için başvurulan, ancak sonrasında hastada daha önce bulunmayan arazların ortaya çıkmasına sebebiyet verebilen, bu anlamda ciddi risk taşıyan bir uygulama olduğu anlaşılmaktadır. Hastalara ilaç verilme yollarından biri olan bu uygulama sağlık kuruluşlarında sıklıkla tercih edilmekte, bu yolun belirlenmesi kararı hekimlerce alınmakta, hastanın bu yöntemin tercih edilmesinde iradesi de bulunmamaktadır.
Temyize konu karara dayanak alınan bilirkişi raporunda somut olayda herhangi bir kusurlu uygulama olmadığı, komplikasyon olduğu belirtilmiş ise de; söz konusu komplikasyon konusunda işlem öncesinde davacının aydınlatılarak onamının alınmadığı, herhangi bir müdahale yapılacaksa ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve oluşabilecek tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabileceğinden sağlık hizmetinin eksik yürütüldüğü, bu itibarla maddi ve manevi tazminat isteminin karşılanması gerektiği sonucuna varılmış olup, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının bu gerekçeyle ve tamamen bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.