Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6752 E. , 2021/4143 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6752
Karar No: 2021/4143
TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR): 1) …
2) …
3) …
4) …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde "metastatik sinir sistemi malign neoplazmı" teşhisi konularak uygulanan tedavilerin usulüne uygun yapılmaması nedeniyle yakınlarının yaşam kalitesinin kötüleştirilerek erken ölümüne sebebiyet verildiği iddiasıyla zararlarına karşılık eş … için 1.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi, çocuklar … için 1.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın yakınlarının ölüm tarihi olan 17/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak düzenlenen ve hükme esas alınabilecek nitelikte olan Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun … tarih ve …karar numaralı raporunda, Kocaeli Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde davacılar yakınına uygulanan muayene, tanı, takip ve tedavinin, tıp kurallarına uygun olduğu, bu nedenle ilgili hekim ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı yolunda görüş beyan edildiği anlaşıldığından, olayda davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, yakınlarında oluşan yatak yarası iyileşmeden kemoterapiye devam edilmesi nedeniyle yaranın büyüdüğü ve ihmal edildiği, davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda beyin omurilik sıvısı örneklemesinin yanlış yapılması nedeniyle yakınlarının yaşam kalitesinin düştüğü ve erken ölümüne sebebiyet verildiği, bilirkişi raporunu hazırlayan kurulda yakınlarının hastalığına yönelik tedavi sürecini değerlendirebilecek olan onkoloji ile dermatoloji ve plastik cerrahi alanlarının uzmanlarının bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacıların yakını …'ın 2012 yılında beyinde, 2013 yılında, lomber bölgede (bel omurlarında) tümörler tespit edildiği, rahatsızlığının takip ve tedavisi için özel ve kamu olmak üzere başvurduğu hastanelerde ameliyat ve radyoterapi uygulamaları yapıldığı, ardından 13/06/2013 tarihinde Kocaeli Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine yatışının yapıldığı ve radyasyon onkolojisi servisinde kemoterapi tedavisi, tıbbi onkoloji servisinde antibiyotik tedavisi uygulandığı, dekübit ülseri (yatak yarası) gelişmesi üzerine dermatoloji ve plastik cerrahi bölümlerine konsülte edilerek tedavisinin düzenlendiği, 19/08/2013 tarihinde uygulanan 4. kür kemoterapi tedavisinden sonra 02/09/2013 tarihinde Düzce Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine ateş, halsizlik, çarpıntı şikayetleriyle getirilerek ateş ety, dekübit enfeksiyon, anemi tanılarıyla yatırıldığı ve 06/09/2013 tarihinde taburcu edildiği, 09/09/2013 tarihinde 5. kür kemoterapi için Kocaeli Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi radyasyon onkolojisi servisine yatırıldığında, daha önce geçirdiği operasyona sekonder defekt ve bu alanda abse saptanması üzerine daha önce iki kez opere edildiği hastanede tekrar opere edilmesinin uygun olacağı yakınlarına söylenerek ve istek üzerine 17/09/2013 tarihinde taburcu edildiği, önceki operasyonların yapıldığı özel hastanede nöroşirürji uzmanı tarafından 30/09/2013 tarihinde ameliyat edildiği ve mevcut birikimin abse değil beyin omurilik sıvısı olduğu, kemoterapi görmesinde nöroşirürjikal açıdan bir engel olmadığı kaydınının düşüldüğü, 07/10/2013 tarihinde bu hastaneden taburcu edildiği gün Düzce Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine getirilerek yoğun bakıma yatışının yapıldığı, 17/11/2013 tarihinde takipleri devam ederken burada vefat ettiği; davacılar tarafından, Kocaeli Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde uygulanan tedavilerin kusurlu olması nedeniyle yakınlarının yaşam kalitesinin kötüleştiği ve erken ölümüne sebebiyet verildiği iddiasıyla bakılmakta olan davanın açıldığı görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Ayrıca, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarla hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 20/01/1982 tarih ve 17580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesi 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesince, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen ve hükme esas alınan … tarih ve … karar numaralı raporda özetle; "olayın gelişimi ile tıbbi belgeler birlikte değerlendirildiğinde kişinin ölümünün omurilik tümörü ve gelişen komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu, kişinin muayenesinin yapıldığı, gerekli tetkikleri istendiği, doğru tanının konulmuş olduğu, uygun tedavilerin ve girişimlerin uygulandığı, takiplerinin yapılmış olduğu, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu cihetle; kişinin tedavi olduğu Kocaeli Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde muayene, takip ve tedavisinde görev alan hekim ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur." şeklinde görüş beyan edilmiştir.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Nitekim Aydoğdu - Türkiye başvurusunda AİHM, Adli Tıp Kurullarında ilgili branştan yalnız bir kişinin bulunmasını eleştiri konusu yaparak, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yetkinlikte bir bilirkişi heyeti kurulmasına ve bu heyetin tıbbi hataya ilişkin yapacakları değerlendirmelere esas kriterler şu şekilde sıralanmıştır (Başvuru No. 40448/06, 30.08.2016):
- Davaya ilişkin alanda tek bir uzmanın katılımı, tıbbi bilirkişi raporunu düzenlemek için yetersizdir; üniversiteler arasından, güçlü bir akademik kariyere sahip, belirli bir alanda uzmanlaşmış olan kişileri görevlendirmek gerekmektedir.
- Bir tıbbi bilirkişi incelemesi, suçlanan doktorun iddia edilen zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağı hususuna cevap vermediği takdirde yetersizdir.
- Güvenilir ve ikna edici olması için, bir bilirkişi raporu, davanın konusuyla örtüşmeli, olayları aydınlatmaya çalışmalı ve tarafların argümanlarına cevap vermelidir.
- Tıbbi bilirkişi incelemesi, hastanın teşhisi ve takibine ilişkin bilimsel unsurları ve özellikle, bu durumda kabul edilen tedavi stratejisinin uygunluğunu değerlendirmelidir.
- Tedavinin komplikasyonlarının neler olduğunu, diğer tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığını ya da daha iyi donanımlı bir hastanede nelerin yaşandığını açıklamaksızın, soyut bir şekilde, bir komplikasyonun mevcut olduğu sonucuna varan yetersiz bir rapordan hareketle bir hüküm kurulmamalıdır.
- Yalnızca suçlanan idarenin veya doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir rapor güvenilir değildir.
- İhtilaf konusu ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ve doktora veya idareye herhangi bir hatanın atfedilemeyeceği sonucuna varmak için tıbbi bir hata yapılmış olabileceğini belirten unsurları dikkate almayan bir bilirkişi raporu güvenilir değildir.
Uyuşmazlıkta, davacılar yakınının omurilik tümörü ve gelişen komplikasyonları sonucu hayatını kaybettiği Adli Tıp Kurumunca hazırlanmış bilirkişi raporu uyarınca sabit olmakla birlikte; davacılar tarafından, davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda, yakınlarının, yatak yarası oluşmasına rağmen kemoterapiye devam edilmesi ve beyin omurilik sıvısı örneklemesinin yanlış yapılması nedeniyle yaşam kalitesinin kötüleştiği ve erken ölümüne sebebiyet verildiği iddia edilmesine rağmen, Adli Tıp Kurumunca, bilirkişi raporunun hazırlanması için oluşturulan heyette, kemoterapi ve yatak yarası tedavisine yönelik tıbbi işlemleri incelemesi gereken tıbbi onkololoji, radyasyon onkolojisi, enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, deri ve zührevi hastalıkları, plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi alanlarının uzmanlarının bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan Adli Tıp Kurulu raporunun yukarıda sayılan kriterleri karşılamadığı açık olup, konu ile ilgili (tıbbi onkololoji, radyasyon onkolojisi, enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, deri ve zührevi hastalıkları, plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi uzmanı gibi) uzman akademisyenler dahil edilerek Adli Tıp Üst Kurulundan veya üniversite öğretim üyelerinden teşkil edilecek bir bilirkişi heyetinden, tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yeni bir rapor istenerek uyuşmazlığın çözülmesi gerekmektedir.
Öte yandan, Mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde, dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere davalı idare tarafından rücu edebileceği dikkate alındığında, Mahkemece menfaati etkilenebilecek bu kişilere davanın re'sen ihbar edilmesinden sonra esas hakkında karar vermesi gerektiği tabiidir.
Bu itibarla, davacıların tüm iddia ve itirazlarını aydınlatabilecek nitelikteki uzmanlık alanları bulunmadan oluşturulan kurulca hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, İdare Mahkemesince bu rapora dayanılarak hüküm kurulmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.