Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6815 E. , 2021/4644 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6815
Karar No: 2021/4644
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten, müşterek çocukları ... adına velayeten ... , ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 06/09/2013 tarihinde gerçekleştirilen anjiyo işlemi sırasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle ...'ın beyninde ödem oluştuğu iddasıyla ... için 1.000,00 TL maddi ve 80.000,00 TL manevi, ... için 30.000,00 TL manevi, ... için 30.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; ...'ın Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan anjiyo sonrasında oluştuğu iddia olanan beyin ödemine ilişkin olarak tedavisinin halen devam ettiği, kesin sağlık kurulu raporunun bulunmadığı, bu nedenle davanın açıldığı tarih itibarıyla kesinleşmiş bir zarardan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle meydana gelen zararın halen devam ettiği, maluliyetin ve hizmet kusurunun tespiti için ...'ın ve dosyanın Adli Tıp Kurumu Başkanlığına sevk edilmeksizin karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, kesin bir zarar olmadığının bilirkişi incelemesi yaptırılmadan belirlenmesinin hayatın olağan akışına da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uyarlı olduğu ve bozulmasını gerektirecek hukuki bir hata içermediği belirtilerek, davacıların temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacılardan ...'ın kalbinin ana damarında darlık olması nedeniyle özel bir hastanede ameliyat olduğu, uzun bir aradan sonra kontrol için gidilen davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda davacı çocuğa anjiyo yapılmasına karar verildiği ve yapılan balon anjioplasti sırasında aortta yırtılma meydana geldiği, yırtılmanın hemen fark edilememesi nedeniyle kanamaya bağlı olarak davacı çocuğun akciğerlerinde kan biriktiği ve kalbinin durduğu, yapılan müdahale ile hayata döndüğü, meydana gelen olay nedeniyle hipoksiye bağlı olarak davacı çocukta beyin ödemi oluştuğu; davacılardan ...'da ortaya çıkan zararın davalı idarenin sağlık hizmetini kusurlu olarak sunmasından kaynaklandığı iddiasıyla bakılmakta olan davanın açıldığı; İdare Mahkemesince, verilen ara kararına "özür oranını gösterir nihai bir rapor bulunmadığı ve tedavinin devam ettiği" yönünde cevap alınması üzerine, davanın açıldığı tarih itibariyle kesinleşmiş bir zarardan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesi, 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinin 1. fıkrasında, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." kuralı yer almaktadır.
Diğer taraftan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca, tam yargı davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tazminat davaları olup, aynı Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi uyarınca tam yargı davalarının açılmasına ilişkin dilekçelerde uyuşmazlık konusu miktarın gösterilmesi gerekmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, sorumluluk hukukunda muhtemel zararın tazmini olanaklı olmamakla birlikte, gerçekleşmiş veya gerçekleşmesi muhakkak zararların tazmin edileceği tartışmasızdır. Aynı zamanda zararın; açık, net, somut olarak ortaya konulabilir ve hesaplanabilir olması da gerekmektedir. Bu bakımdan, “kesinleşmiş zararların tazmin edilebileceği” kuralından kasıt, zararın muhtemel değil, gerçekleşmiş ya da muhakkak gerçekleşecek olması ve belirlenebilir olmasıdır.
Öte yandan, idari eylem veya işlem sonucu uğranıldığı ileri sürülen zararın tek seferde oluşup etkisinin hemen sona ermemesi, başka bir ifadeyle zararın devam (temadi) eden, süregelen nitelik arz etmesi halinde, “zararın bitmemiş/tamamlanmamış olması” söz konusu ise de; bu durum, tam yargı davası açılmasına ve davanın esasının incelenmesine engel teşkil etmemekte, mevcut zararın kesinleşmediği anlamına gelmemektedir. Zira bu gibi hallerde, zararın bitmemiş olması; hizmetin, kusurun veya zararın niteliğine bağlı olarak etkilerini devam ettirmesinden kaynaklanmaktadır. Başka bir anlatımla, bu tür durumlarda zarar hâlihazırda devam ediyor olsa dahi, belirli tarih aralıkları itibariyle kesinleşmiş nitelik kazanmış bulunmaktadır. Aksi yorum, kişinin idari eylem ve işleme bağlı olarak uğradığı zararın ömür boyu devam etmesi halinde hiçbir zaman dava açamayacağı anlamına gelecektir.
Buna göre, süregelen zararlara ilişkin tam yargı davası açılırken, davacıların zararın başladığı tarihten dava tarihine kadar geçen sürede uğradıkları zararın tazminini istediklerinin ve bu davadan sonra -zararın devam etmesine bağlı olarak- yeni zararlara uğramaları halinde yeni oluşacak bu zararlara karşı da -zararın oluştuğu tarihten itibaren işlemeye başlayacak- idari dava açma süresi içinde dava açabileceklerinin kabulü zorunlu olup, bu durum hak arama hürriyetinin ve idareyi, yol açtığı zararları tazminle yükümlü kılan Anayasanın 125. maddesi ile hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur.
Bu hukuki çerçeveden bakıldığında; Mahkemece, davacı çocuğun tedavisinin devam ettiği ve hakkında düzenlenmiş özür oranını gösterir kesin sağlık kurulu raporu bulunmadığı, dolayısıyla davanın açıldığı tarih itibariyle zararın kesinleşmediği gerekçesiyle davanın reddi yolunda karar verilmesinde hukuki isabet görülmemektedir.
Diğer taraftan, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, uyuşmazlığın çözümünün hukuki bilgi dışında, özel ve teknik bilgi gerektirmesi durumunda, mahkemenin bilirkişinin oy ve görüşüne başvurması gerektiği düzenlenmiştir.
Davaya konu uyuşmazlıkta, sağlık hizmetinin sunumunda meydana geldiği iddia edilen hizmet kusurunun ve ortaya çıktığı ileri sürülen zararın tespitinin hukuki bilgi dışında kalan mesleki bilgiye dayandığı açık olup; davanın çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulması gerektiği kuşkusuzdur.
Nitekim, meydana gelen olayın ve ortaya çıktığı ileri sürülen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunun tıp biliminin genel ilke ve esaslarına göre ilgili uzmanlarca yapılacak inceleme ve değerlendirme neticesinde ortaya çıkartılabileceği, bir başka deyişle uyuşmazlığın esasının çözümünün mesleki alana giren bilgiye dayalı olduğu ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle hazırlanacak olan bir tıbbi mütalaa ile hizmet kusurunun tespit edilmesi gerektiği açıktır.
İdare Mahkemesince, bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanacak olan tıbbi mütalaa değerlendirilerek, davacıların iddiaları da dikkate alınıp davalı idarenin tıbbi uygulamalarında herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı ve herhangi bir zarar meydana gelip gelmediği, zarar mevcutsa davacı çocuğun iş gücü kayıp oranı gibi hususların ortaya konulması suretiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken; bilirkişi görüşüne başvurulmaksızın, çözümü mesleki bilgiye dayanan bir konuda davanın esası hakkında karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. ... İdare Mahkemesinin davanın reddine yönelik ... tarih ve E: ..., K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.