Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6823 E. , 2021/5465 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6823
Karar No: 2021/5465
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Bakanlığı
(…Kurumu)
VEKİLLERİ : …
İSTEMLERİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının davacı tarafından esas yönünden, davalı idarece vekâlet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 21/08/2012 tarihinde Enez İlçe Devlet Hastanesi'nde yapılan enjeksiyon sonrası oluşan sinir hasarı sebebiyle sağ ayağını ve ayak bileğini kullanma yeteneğini kalıcı olarak kaybetmesi ile sonuçlanan olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince; olaya ilişkin olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu'nun raporunda, davacıya yapılan enjeksiyon neticesinde oluşan sinir hasarının önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek ve her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olduğunun belirtildiği, söz konusu rapor ve dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacıda meydana gelen zararın davalı idarece yapılan kusurlu eylemlerden kaynaklandığının şüpheden uzak ve kesin bir biçimde ortaya konulamadığı ve olayda kusursuz sorumluluk ilkelerinden söz etmenin de hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine, karar tarihinde yürülükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, enjeksiyon öncesi oluşacak komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılarak onamın alınmadığı, idarenin (özellikle sağlık hizmetlerinde) yaptığı işlemlerin ve verdiği hizmetlerin sonunda kişilerin uğrayabileceği zararları açıkça bildirmek ve rızalarını almak zorunda olduğu, aksi halde doğacak zararlardan kusursuz olarak sorumlu olacağı, Mahkemenin enjeksiyon işleminin riskli tıbbi müdahale olduğu hususuna hiç değinmediği, sinir hasarına neden olacak kadar riskli bu tarz müdahalelere maruz kalan bireylerin yaşam haklarını ve sağlık güvencelerini devletin teminat altına alması gerektiği, yeterli bilgilendirme yapmayan ve onam almayan idarenin kusurlu bulunduğu ve ilk derece mahkemenin vermiş olduğu davanın reddi yolundaki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, davanın ret ile sonuçlanması hâlinde maddi tazminat bakımından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin üçüncü kısmına göre; manevi tazminat bakımından ise, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre ayrı bir kalem olarak avukatlık ücretine hükmolunması gerektiği, temyiz konusu karar ile maddi ve manevi tazminat için ayrı ayrı kalemler halinde vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken idareleri lehine 1.000,00 TL olmak üzere sadece tek bir maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, Mahkeme kararının vekâlet ücretine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi, Mahkeme kararının sadece vekalet ücretine ilişkin kısım açısından bozulması gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması, diğer kısımlarının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı, disk hernisi (bel fıtığı) nedeniyle sağ bacağında oluşan ağrı şikayeti ile 20/08/2012 tarihinde Enez İlçe Devlet Hastanesi'ne başvuruda bulunmuş, ağrı için 6 adet dicloron-muscoril reçete edilmiş, aynı gün yapılan ağrı kesici enjeksiyon neticesinde şikayetlerinin devam etmesi üzerine davacı ertesi gün 21/08/2012 tarihinde tekrar Enez İlçe Devlet Hastanesi'ne başvurmuş, acil serviste görev yapan … isimli hemşire tarafından bir kez daha ağrı kesici enjeksiyon yapılmış, 20-25 dakika gözlem altında tutulduktan ve bir komplikasyon olmadığı görüldükten sonra hastaneden ayrılmasına izin verilmiştir.
Davacı tarafından, ikinci gün yapılan enjeksiyon sonucu şiddetli ağrı hissettiği ve sağ ayağını ve ayak bileğini kullanamadığı ileri sürülmektedir.
Namık Kemal Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Kliniğinin 06/12/2012 tarihli EMG (elektromiyografi) raporunda, sağ siyatik sinirinin peroneal divizyonunda total lezyon ile uyumlu bulgular tespit edildiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, enjenksiyonu uygulayan hemşire … hakkında şikayette bulunulması üzerine, Enez Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yapılan soruşturma kapsamında bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nca düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda; davacının sağ kalçasına intramüsküler enjeksiyon yapıldığının belirlendiği, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğe uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği, bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığından, tüm bulgular birlikte değerlendirildiğinde, enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline bir kusur izafe edilemeyeceği, bu nedenle reçeteyi yazan Dr. …'a ve enjeksiyonu uygulayan hemşire …'e atfı kabil bir kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş, … hakkında taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan açılan kamu davası sonucunda, … Sulh Ceza Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararıyla yukarıda anılan rapora istinaden sanığın herhangi bir taksirli fiilinin bulunmaması sebebiyle beraatine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu belirtilerek Sağlık Bakanlığı'na izafeten Edirne Halk Sağlığı Müdürlüğü'ne karşı … Asliye Hukuk Mahkemesi'nde maddi ve manevi tazminat istemiyle … tarihinde açılan davada, … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile davanın görev yönünden reddine karar verilmiş, anılan kararın temyiz edilmeyerek 07/01/2015 tarihinde kesinleşmesi üzerine idari yargıda 20/02/2015 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınarak davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ..."; 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, duyulan manevi acıyı hafifletecek ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın, zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, enjeksiyon uygulamasına ilişkin bir onam belgesinin olmadığı görülmüştür.
Bu durumda Mahkemece, davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre manevi tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan, eksik inceleme sonucu manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, davalı idare tarafından kararın reddedilen manevi tazminat miktarı için de ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken hükmedilmemesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu iddia edilerek bozulması istenilmiş ise de; Mahkemece bozma kararı üzerine bu hususta yeniden bir karar verileceğinden, davalının anılan temyiz istemi hakkında bu aşamada karar verilmesine gerek görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.