Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6832 E. , 2021/4513 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6832
Karar No : 2021/4513
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adına asaleten, … adına
velayeten … (…)
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
(Mülga … Kurumu)
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- … Sigorta A.Ş.
VEKİLİ: Av. …
2- …
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …'in, kabızlık şikayetiyle başvurduğu Zonguldak Karadeniz Ereğli Devlet Hastanesinde uygulanan hatalı tedavi ve ameliyatlar sonucu %50 oranında özürlü kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranılan zararlara karşılık …'in bakım ve tedavi giderleri için dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte 1.000,00 TL, çalışma gücünü yitirmesi ve ekonomik geleceğinin sarsılmasından dolayı 03/07/2011 (ameliyat) tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte 1.000,00 TL olmak üzere 2.000,00 TL maddi ile 400.000,00 TL manevi, anne … için ise 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 500.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce; Mahkemelerince Bülent Ecevit Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan heyete yaptırılan bilirkişi incelemesi üzerine hazırlanan ve 08/01/2016 tarihinde kayda giren bilirkişi raporunda; birinci ameliyatta normal şekilde anastomoz yapılamayarak torsoanastomoz şeklinde uygulanıp acil koşullarda ikinci ameliyat olunmasının ve üreter kesisinin bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, çocuğun halen kaka kontrolü yapıp yapamadığının, çocuğa uygulanacak defakogram ve anorektal manometri eşliğindeki muayene ile tespit edilebileceği yönünde görüş verilmesi üzerine, Zonguldak ilinde mevcut sağlık kurumlarında uygulanmayan anılan tetkik ve muayenenin yapılmasını teminen çocuğun Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi 'ne sevkine karar verildiği, ancak davacılar tarafından bu kararın yerine getirilmemesi nedeniyle uyuşmazlık konusu ameliyatlara bağlı olarak …'in halen kaka kontrolü yapıp yapamadığının tespit edilemediği, bu haliyle davacılar tarafından ameliyat nedeniyle oluştuğu ileri sürülen kaka kontrolünün halen yapılamadığının ispat edilemediği, diğer yandan … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma aşamasında alınan Adli Tıp Kurumu raporunda da, davacı …'e yapılan tedavi ve uygulanan ameliyatları gerçekleştiren doktor …'ın kusurunun bulunmadığı yolunda görüş verildiği dikkate alındığında, davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin hukuki dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, Mahkeme tarafından verilen Hacettepe Üniversitesi'ne sevk kararının, çocuğun okula devam edebilmesi için ikamet ettikleri yerde bulunulan bir hastaneye sevk edilmesi şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, bu talebin sevk kararından vazgeçilmesi şeklinde yorumlanamayacağı, taleplerinin Mahkemece incelenerek kabulü ya da reddi yolunda bir karar verilmesi beklenmekte iken Zonguldak ilinde tetkiklerin yapılamadığı, dolayısıyla tek yolun Hacettepe Üniversitesine sevk olduğu konusunda bilgi sahibi olmaları sağlanmadan iddianın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin eksik incelemeye dayalı olduğu, ayrıca mağdur …’e kolostomi açılmadan defakogram uygulanıp uygulanmadığının ve kolostomi açılması nedeniyle kendisine defakogram uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının netleştirilmesi gerektiği, Mahkemece bilirkişi heyetinden aldırılan bilirkişi raporu yerine, … Cumhuriyet Başsavcılığı dosyasına sunulan Adli Tıp Kurumu raporunun esas alınarak hüküm kurulduğu, bu bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmesi gerektiği, Adli Tıp Kurumu raporunda, sadece ameliyat süreci anlatılarak, olayın gelişimi yazıldığı, herhangi bir gerekçe ve neden belirtilmeden soyut bir ifadeyle ameliyatın uygun koşullar sağlanarak yapıldığının belirtildiği, bu nedenle raporun hükme esas alınamayacağı, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan davanın reddine dair kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare ve davalı idare yanında müdahiller tarafından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılar tarafından, …'in 08/06/2011 tarihinde rahatsızlanması üzerine, kabızlık şikayeti ile Zonguldak Karadeniz Ereğli Devlet Hastanesine başvurulduğu, çocukta müdahale olmadan dışkı yapamama durumunun olduğu, bağırsaklarındaki tıkanıklığın giderilmesi için lavman işlemleri ile birlikte birtakım müdahalelerde bulunulduğu, fakat sonuç alınamadığı, ardından hirschsprung hastalığı tanısı konularak yatışının yapıldığı, söz konusu hastalığın bağırsaklarda peristaltik hareketlerden sorumlu olan ganglionların genetik nedenlerle kısmi veya tam olarak yokluğu şeklinde tanımlandığı, bağırsağın gevşemesini sağlayan ganglionların bağırsakta mevcut olmaması nedeniyle bağırsağın kasılı kaldığı ve tıkanmalara yol açtığı, meydana gelen kasılmadan dolayı dışkının bağırsak boyunca olağan şekilde ilerleyişine devam edemediği, bu durumun kasılmanın meydana geldiği kısımda bağırsağın kalınlaşmasına ve genişlemesine neden olduğu, hastalığın kesin teşhisi ve tedavisi için ameliyat kararı alındığı, 20/06/2011 tarihinde Çocuk Cerrahisi Uzmanı Dr. … (müdahil) tarafından transanal soave ameliyatının uygulandığı, ameliyat sırasında hirschsprung hastalığının kesin teşhisi sağlanmak üzere biyopsi örnekleri alındığı ve örneklere hiç ya da çok az sayıda ganglion hücresi tespit edilerek teşhisin kesinleştirildiği, ilk ameliyat sonrası oluşan torsoanastomoz sebebiyle gelişen bağırsak tıkanıklığı akabinde ikinci kez ameliyat yapıldığı, ikinci ameliyatta da üreter kesisinin oluştuğu, ancak ameliyat esnasında fark edilerek üreter stenti takılıp üreter dikişlerle onarıldığı, bununla birlikte insizyon yerinden idrar gelmesi nedeniyle sevk edildiği Hacettepe Üniversitesi Hastanesi'nde sol üreter kesisine bağlı üronim tanısıyla girişimsel radyolojik olarak drene edildiği ve katater yerleştirildiği, Bülent Ecevit Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen 08/05/2013 tarihli ve 2 yıl süreli sağlık kurulu raporu ile çocuğun %68 oranında engelli olduğunun tespit edildiği, davacılar tarafından, 28/03/2013 tarihinde idareye tazminat istemiyle yapılan başvurunun cevap verilmeyerek reddi üzerine 10/05/2013 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayla ilgili olarak, … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başaltılan soruşturma kapsamında ameliyatı yapan doktorun tedavi ve uygulamalarında kusur olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporunda; "... Türkiye Çocuk Cerrahisi Derneğinin belirttiği uygun koşulların sağlanarak yapılmış olduğunun kabulü halinde ameliyat ile Hirschprung hastalığı tanısı konabileceği ve yapılan ameliyatın uygun olduğu, ilk ameliyattan sonra gelişen diğer süreçlerin ve ameliyatların komplikasyon olduğunun kabulü gerektiği, dolayısı ile çocuk cerrahisi uzmanı Dr. …'a atfı kabul kusur olmadığı (...)" şeklinde mütalaa verilmiştir.
Öte yandan, İdare Mahkemesi tarafından, Bülent Ecevit Üniversitesi Tıp Fakültesinde görevli bir Çocuk Cerrahisi Uzmanı, bir Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı, ve bir Adli Tıp Uzmanı olmak üzere üç öğretim üyesinden oluşan heyete yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu sunulan ve 08/01/2016 tarihinde Mahkeme kaydına giren bilirkişi raporunda; "......'de Hirschprung hastalığı olarak isimlendirilen hastalığın distal bağırsağın, hem submukozal hem myenterik sinir ağında ganglion hücrelerinin tam kat yokluğu ile karakterize olan doğumsal bir hastalık olduğu, kendini başta kabızlık olmak üzere karında şişkinlik ve kusma ile gösterdiği, ...'in de kabızlık şikayeti ile hastaneye götürüldüğü, şikayete uygun olarak ön tanı konulduğu ve çekilen grafiler ile diğer olası rahatsızlıkların elendiği, ameliyat öncesi ...'e velayeten annesi ...'e aydınlatılmış onam formunda doğabilecek komplikasyonlara karşı bilgilendirilerek aydınlatılmış onam formunun imzalatıldığı, ameliyat esnasında alınan biyopsi örnekleri ile tanının kesinleştirildiği, ameliyat esnasında anastomozun ters yapıldığı, (torso anastomoz) bu nedenle luminal obstrüksiyon meydana geldiği, normalde bağırsağı anostomoz etme şeklini uygulamayıp torso anastomoz yaparak bağırsağın tıkanmasına neden olmanın ve daha sonra yeni tıbbi girişimlere maruz kalmanın tıbbi uygulama hatası olarak değerlendirildiği, ikinci ameliyat esnasında sol böbrekten idrar kesesine idrar taşıyan sol üreterin orta kısmından kesildiğinin anlaşıldığı, yapılan yanlışlığın ise görülerek üreter stenti yerleştirildiği, ardından insizyon (ameliyat) yerinden tedavi görüldüğü, birinci ameliyatta normal şekilde anastomoz yapamayarak torsoanastomoz şeklinde uygulanıp acil koşullarda ikinci ameliyat yapılmasının ve üreter kesisinin bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, halen çocukta mevcut olduğu iddia edilen kaka kontrolü yapıp yapamadığının, çocuğa uygulanacak defakogram ve anorektal manometri eşliğindeki muayene ile tespit edilebileceği, bu amaçla çocuğun defakogramın yapılabildiği Hacettepe Üniversitesi Hastanesi'nde muayene olmasının uygun görüldüğü (...)" şeklinde görüş verilmiştir.
Anılan rapordaki eksik tetkik ve muayenenin tamamlanması gerektiğine ilişkin görüş üzerine, Mahkeme tarafından, Zonguldak ilinde mevcut sağlık kurumlarında uygulanmayan tetkik ve muayenenin yapılması amacıyla çocuğun Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevkine karar verildiği, ancak davacılar tarafından, …'in zaten uyuşmazlığa konu tıbbi uygulamalar nedeniyle okulda dönem kaybettiği ve ders/bilgi açığını kapatmaya çalıştığı, bu nedenle sevkin il dışı yerine Zonguldak ilindeki bir hastaneye yapılmasının istenildiği, bunun üzerine Mahkemece Zonguldak ilindeki bütün devlet hastaneleri ile Bülent Ecevit Üniversitesi Tıp Fakültesi hastanesinde, bilirkişi raporunda belirtilen tetkiklerin yapılıp yapılmadığının ara kararıyla sorulduğu, belirtilen hastanelerin hiçbirinde yapılmadığının anlaşılmasının ardından, davacıların sevk edilen hastanenin değiştirilmesi talebinin, sevk kararının gereğinin yerine getirilmeyerek sevk işlemlerinden vazgeçildiği şeklinde yorumlanmak ve davacıların iddialarını ispatlayamadığı kabul edilmek suretiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'yla kurulan Adli Tıp Kurumu, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 no.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenmiş olup; Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı; "İhtisas Dairelerinin Görevleri" başlıklı 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, Mahkemece üniversite öğretim üyelerine yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, bağırsağı normal olarak anastomoz etmek yerine torso anastomoz yapmanın, bağırsağın tıkanmasına neden olacağı ve yeni tıbbi girişimlere maruz bırakacağı, bu nedenle tıbbi uygulama hatası olarak değerlendirildiği belirtilmesine rağmen, aynı raporda nihai olarak birinci ameliyatla normal şekilde anastomoz uygulaması yapamayarak torso anastomoz şeklinde uygulama yapılmasının ve acil koşullarda ikinci kez ameliyat edilmesinin, bu ameliyatta da üreter kesisi meydana gelmesinin komplikasyon olarak değerlendirildiği; Savcılıkça alınan Adli Tıp Kurumu raporunda ise, Türkiye Çocuk Cerrahisi Derneğinin Hirsprung hastalığının kolonda ganglion hücrelerinin yokluğu ile seyreden bir hastalık olduğu, histopatolojik olarak alınan biyopsilerde ganglion hücresinin bulunmadığının gösterilmesi ile kesin tanının konulduğu, hastalığın tanısının konmasında ganligon hücrelerinin varlığını ya da yokluğunu gösterebilecek deneyimli bir patolog mevcut olduğu takdirde peroperatif frozen section biyopsi yapılmasının bazı gruplar tarafından güncel tıp uygulaması olarak kabul edildiği görüşüne istinaden, Türkiye Çocuk Cerrahisi Derneğinin belirttiği uygun koşulların sağlanarak yapılmış olduğunun kabulü halinde ameliyat ile Hirschsprung hastalığı tanısı konabileceği ve yapılan ameliyatın uygun olduğu hususlarının belirtildiği görülmektedir.
Buna göre, üniversite öğretim üyelerince sunulan raporun kendi içerisinde çelişki içerdiği gibi raporda istenilen tetkik ve muayenenin de sonuç itibarıyla Mahkemece gerçekleştirilmemiş olduğu, bu nedenle hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır.
Adli Tıp Kurumu raporunda ise, ameliyatın tıp kurallarına uygun olmasının "ganglion hücresinin varlığını ya da yokluğunu gösterebilecek deneyimli bir patalog bulunması" şartına bağlı olduğunun belirtilmesine rağmen, Mahkemece bu konuda herhangi bir araştırma yapılmaksızın anılan koşulun gerçekleştiği kabul edilmek suretiyle raporun hükme esas alınarak karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen koşulun uyuşmazlıkta gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitini teminen ilk ameliyatta alınan biyopsi örneklerinin deneyimli bir patolog tarafından incelenip incelenmediği, ameliyat esnasında yapılan peroperatif frozen section biyopsisinin sonuçlarının doğru olup olmadığı hususlarının ameliyat evrakı ve biyopsi evrakı incelenmek suretiyle yeni bir rapor alınarak ortaya konulması gerekmektedir.
Öte yandan; üniversite öğretim üyelerince hazırlanan raporda eksik olduğu belirtilen tetkik ve muayenenin tamamlanması amacıyla Mahkeme tarafından davacı çocuğun Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevkine karar verildiği, ancak davacıların, Mahkemece de makul görülen, sevkin il dışı yerine Zonguldak ilindeki bir hastaneye yapılması istemi üzerine ara kararıyla yapılan araştırma sonucu Zonguldak ilindeki devlet hastaneleri ile Bülent Ecevit Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde anılan tetkiklerin yapılmadığının anlaşılmasının ardından, bu durumun davacıların bilgisi dahiline girmesi sağlanmaksızın, davacıların sevk edilen hastanenin değiştirilmesi talebinin, sevk kararının gereğinin yerine getirilmeyerek sevk işlemlerinden vazgeçildiği şeklinde yorumlanması ve davacıların iddialarını ispatlayamadığının kabul edilmesi adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturmuştur.
Bu nedenle, Mahkemece bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılamada, anılan tetkikin Zonguldak ilinde yaptırılmasının fiilen imkansız olduğunun temyize konu kararla davacıların bilgisi dahiline girdiği gözetilerek, yeni bir ara kararıyla davacı çocuğun Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine tekrar sevkine karar verilmesi gerekmekte olup; bu ara kararı gereğinin de davacılar tarafından yerine getirilmemesi halinde, sevk işlemlerinden vazgeçildiğinin ve davacıların iddialarını ispatlayamadığının kabul edilmesinin mümkün olduğu tabiidir.
Ayrıca, çocuğun %68 oranında özürlü olduğuna ilişkin raporun yalnızca 2 yıl süreyle geçerli olduğu ve bu sürenin sona erdiği gözetilerek davacının uğradığı zararın ve kalıcı olup olmadığının ortaya konulabilmesi amacıyla, öncelikle davacı çocukta kolostomi açıldığı anlaşıldığından, kolostomi açıldıktan sonra defakogram ve anorektal manometri uygulanıp uygulanamadığının netleştirilmesi, anılan uygulamaların yapılması ya da bu uygulamalar yapılmadan alternatif bir yöntemle kaka kontrolüne sahip olup olmadığının tespit edilmesi mümkün ise çocuğun kaka kontrolü durumunun tespiti için uygun bir Üniversite Hastanesine ya da Adli Tıp Kurumuna sevk edilmesi, bilahare çocuk cerrahi uzmanı, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı, gastroenteroloji uzmanı katılımının da sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulu'ndan yeni bir rapor alınması suretiyle yapılan işlemler irdelenerek idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının, hizmet kusuru varsa davacının uğradığı zararın niteliğinin ve kalıcı olup olmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer taraftan; dosyada sadece ikinci ameliyata ait onam olduğundan, Mahkemece, bozma üzerine verilecek karardan önce davalı idare tarafından ilk ameliyatın ve diğer ameliyatların sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiklerine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamlarının alınıp alınmadığının da araştırılması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.