Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6849 E. , 2021/5490 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6849
Karar No: 2021/5490
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı
(…Kurumu)
VEKİLLERİ : …
İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Tarsus Devlet Hastanesinde 04/09/2013 tarihinde yapılan enjeksiyon neticesinde sağ bacağında sinir hasarı oluştuğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 2.500,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 102.500,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce; Çukurova Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalından alınan raporda, davacıya yapılan müdahalede kullanılan enjeksiyon şekli ve miktarının doğru olduğu ve enjeksiyonun doğru yere yapıldığı, enjeksiyonun doğru yere yapılması, doğru ilacın, doğru miktarda yapılmış olması durumunda da sinir hasarlarının meydana gelebileceği ve bu halde mevcut durumun komplikasyon olduğu yolunda görüşe yer verildiği, söz konusu rapor ve dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davalı idarenin hizmet kusurunun olmadığı ve tazminat isteminin kabulüne hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, 04/09/2013 tarihinde şiddetli baş ağrısı ve halsizlik nedeniyle Tarsus Devlet Hastanesi'nde acil doktorunun yönlendirmesiyle, görevli hemşire tarafından sağ kalçasına (Diclomec) iğne yapılması sonucunda kalçasında ağrı, bacakta uyuşma hissettiği, iki gün sonra tekrar aynı hastaneye gittiğinde çekilen EMG tetkikinde sinirlerin zarar gördüğünün anlaşıldığı, GATA'da gördüğü tedavi üzerine 09/12/2013 tarihinde sağ siyatik sinirin ağır derecede hasarlı olduğuna ilişkin verilen rapora istinaden askerliğe elverişli olmadığı gerekçesiyle terhis edildiği, Çukurova Üniversitesi'nden alınan raporda iğnenin yapıldığı yerle ilgili bir evrak bulunmadığının belirtildiği, bu durumun aleyhine değerlendirildiği, gerek Tarsus Devlet Hastanesi EMG raporları, gerekse de GATA'dan alınan epikriz raporu göz önüne alındığında, enjeksiyon sonucunda sağ siyatik sinirin ağır derecede hasara uğradığının sabit olduğu, dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmesini teminen Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması, diğer kısımlarının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının 04/09/2013 tarihinde baş ağrısı ve halsizlik şikayeti ile Tarsus Devlet Hastanesi'ne başvurması üzerine acil hekimi Dr. …tarafından yapılan muayenesinde gerilim tipi baş ağrısı tanısı konularak sağ kalçaya diclomec enjeksiyonu hemşire …tarafından yapılmış, enjeksiyon sonrasında ise sağ bacakta uyuşma ve yürüyememe şikayetleri gelişmiş, aynı gün nöroloji uzmanı tarafından muayene edilmiş, daha sonrasında askerlik hizmetinin devam etmesi sebebiyle GATA ve Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi nöroloji polikliğinde yapılan muayenesi sonrasında, nörolojik muayene bulgularının ve EMG bulgularının enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, 2013 yılının Ekim ve Kasım ayına ait ENMG raporlarında da siyatik sinir lezyonu olduğu tespit edilmiştir.
Davacı tarafından, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu belirtilerek Sağlık Bakanlığı'na yapılan 26/08/2014 tarihli başvuruya, idarece …tarih ve …sayılı işlem ile Tarsus Devlet Hastanesi görevlileri hakkındaki dilekçe ve eklerinin incelenmek üzere Mersin Valiliği'ne gönderildiği yolunda, 18/11/2014 tarihinde ise gerekli inceleme yapılarak bilgi-belgelerin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Denetim Hizmetleri Daire Başkanlığına iletildiği yolunda kesin olmayan cevaplar verilmesi üzerine ilk başvuru tarihinden itibaren 6 ay geçmeden 19/01/2015 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ..."; 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, duyulan manevi acıyı hafifletecek ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olaya ilişkin olarak İdare Mahkemesi'nce, yapılan enjeksiyon işlemi sonrasında davacıda bir zarar oluşup oluşmadığının, varsa oluşan zarar ile idari faaliyet arasında doğrudan bir illiyet bağının bulunup bulunmadığının ortaya konulabilmesi için Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesinin bilirkişiliğine başvurulduğu, anılan Fakülte tarafından oluşturulan ve bünyesinde nöroloji uzmanı, fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı ve adli tıp uzmanı üç hekimin yer aldığı heyetçe düzenlenen 27/01/2016 tarihli raporda, "intramüsküler uygulanan enjeksiyonların kalçada üst dış kadrana uygulanması gereken enjeksiyonlardan olduğu, bunun son derece standart ve rutin bir uygulama olduğu, enjeksiyon yapılan yerde oluşabilecek ödem ve/veya hematomun sinire mekanik olarak bası yapmasının mümkün olduğu, ayrıca sinir traselerinin bazen varyasyon gösterebileceği ve normalde seyretmemesi gereken bir bölgeden geçmesinin nadir de olsa mümkün olduğu, bunun dışında uygulanan ilacın difüzyon yoluyla toksik etki oluşturarak nöropatiye neden olmasının da mümkün olduğu, hastaya enjeksiyon endikasyonu olması, enjeksiyonun doğru yere yapılması, doğru ilacın, doğru miktarda yapılmış olması durumunda, meydana gelen sinir hasarlarının komplikasyon olarak kabul edilmekte ve enjeksiyonla ilgili kusur verilmemekte olduğu, enjeksiyon işlemi son derece basit ve uygulamada rutin bir işlem olduğundan aksine bir tespit yok ise doğru yere yapıldığı, uyuşmazlıkta da yanlış yere yapıldığına dair bir tespit bulunmadığı, mevcut şikayet ve tanı için verilen ilacın uygulamada kullanılan bir ilaç olduğu, enjeksiyon şekli ve miktarının doğru olduğu görüldüğünden, meydana gelen enjeksiyon nöropatisinin komplikasyon olarak değerlendirildiği, bu nedenle sağlık personelinin bir kusurunun bulunmadığı, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği (SSM Sağlık İşlemleri Tüzüğü) uyarınca genel beden gücünden kayıp oranının %16 (onaltı) ve kalıcı olduğu '' yönünde görüş verilmiştir.
Söz konusu bilirkişi raporunda, davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın, takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, enjeksiyon uygulamasına ilişkin bir onam belgesinin olmadığı görülmüştür.
Bu durumda Mahkemece, davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu durum araştırılmadan, eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Davanın reddi yolundaki …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.