Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6857 E. , 2021/4642 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6857
Karar No : 2021/4642
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten, müşterek çocukları
…adına velayeten
…, …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, soğuk algınlığı şikayeti ile başvurulan Gevaş Devlet Hastanesi'nde uygulanan enjeksiyon nedeniyle …'ın sağ bacak ve ayağında kalıcı sakatlık oluştuğu iddiasıyla, zararlarına karşılık …için 1.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminat ile …ve …için ayrı ayrı 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince; olaya ilişkin olarak hazırlanan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun 08/07/2015 tarihli raporunda, Gevaş Devlet Hastanesinde davacıya uygulanan tedavide davalı idarenin herhangi bir hizmet kusuru tespit edilemediğinden, davacıların öne sürdüğü zarar ile idari eylem arasında tazmin yükümlülüğünü gerektirecek nitelikte illiyet bağı kurulamadığı, bu nedenle, davacıların maddi ve manevi tazminat talebinin yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, enjeksiyonun sağlık personeli olmayan bir kişi tarafından yapıldığı ve enjeksiyon kayıt defterinin doldurulmaması nedeniyle bu durumun tespit edilemediği, Adli Tıp Kurumu raporunda enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulandığı bölgenin uyumsuzluğu yönünden yapılan değerlendirmenin aksine, …'ın yaşının küçük ve çok zayıf olması nedeniyle enjeksiyonun kalçadan yapılmaması gerektiği, enjeksiyonun olası komplikasyonları anlatılarak rızanın alındığına dair aydınlatılmış onam formunun imzalatılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden,
1) Davacılardan …'a soğuk algınlığı şikayeti ile başvurmuş olduğu Van Gevaş Devlet Hastanesi acil servisinde akut sinüzit, otitis media tanısıyla intramasküler (kas içi) yarım doz diclomec ağrı kesici enjeksiyon uygulandığı ve bu enjeksiyon nedeniyle adı geçen davacının sağ siyatik sinirinin zedelendiği, davacılar tarafından da meydana gelen olayın enjeksiyonun hatalı uygulanmış olmasından kaynaklandığı ve enjeksiyonun sağlık personeli olmayan hastane çalışanınca uygulandığı iddiasıyla, maddi ve manevi zarara uğradıkları iddiasıyla bakılmakta olan davanın açıldığı;
2) Davalı idare tarafından, enjeksiyonu uygulayan kişinin sağlık personeli olmadığına yönelik iddianın açıklığa kavuşturulması için soruşturma başlatıldığı, yapılan soruşturmada alınan ifadelere göre, davacılardan … tarafından hastane otomasyon (hasta kayıt) görevlisi olan …'nın enjeksiyonu uygulayan kişi olarak teşhis edildiği, … tarafından mesai saatlerinde diş polikliniğinde mesaide olduğunun, mesai bitiminde Hastaneden ayrılarak eve gittiğinin ve meydana gelen olay esnasında Hastanede bulunmadığının, enjeksiyon uygulamayı bilmediğinin ve hayatı boyunca hiç yapmadığının beyan edildiği, Hastane personeli tarafından meydana gelen olaydan sonra …'ın iki ağabeyi ile birlikte enjeksiyonu uygulayan kişiyi bulmak için Hastaneye geldiklerinin ve sarışın, yeşil gözlü bir bayan hemşireyi aradıklarını söyleyerek olay çıkardıklarının belirtildiği, Hastanenin sağlık bakım hizmetleri müdürü tarafından ise enjeksiyon, pansuman defterinin incelendiği ve enjeksiyonu kimin uyguladığına yönelik bilginin yer almadığının, o günkü nöbet listesi ve tarife göre enjeksiyonu uygulayan kişinin hemşire …olabileceğini düşündüğünün ifade edildiği, soruşturmayı yürüten muhakkikçe de enjeksiyonun otomasyon personelince yapıldığı iddiasının sübuta ermediği yönünde kanaat belirtildiği;
3) Meydana gelen olayla ilgili olarak, enjeksiyonu uyguladığı iddia edilen otomasyon görevlisi …hakkında yaralama suçunu işlediği iddiasıyla …Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulduğu, yapılan soruşturma neticesinde …'nın üzerine atılı suçu işlediğine dair herhangi bir delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına gerek olmadığına karar verildiği, anılan karara yönelik yapılan itirazın da …Sulh Ceza Hakimliğince reddedildiği;
4) Meydana gelen olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması için …İdare Mahkemesince Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulundan alınan …tarih ve …karar numaralı raporda özetle, "13/06/2013 tarihinde Gevaş Devlet Hastanesinde akut sinüzit, otitis media tanısyla 1/2 ampul diclomec intramusküler yolla uygulanmasının ardından sağ siyatik sinir hasarı geliştiği, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin, enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazların ortaya çıkabileceğinin tıbben bilindiği ve bu durumun her türlü tıbbi özene rağmen oluşabilecek, herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil tanımlanmadığı, uygulanan ilaç dozunun kişinin yaş grubuna göre uygun olduğu, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, yapılan tıbbi işlemlerle ilgili hekim ve sağlık personeline atfı kabil kusur saptanmadığı" yönünde görüş belirtildiği;
5) Davacılar tarafından, siyatik sinir zedelenmesinin enjeksiyonu uygulayan kişinin hatasından kaynaklandığı, enjeksiyonu yetkili ve ehil olmayan otomasyon görevlisinin yapmış olduğu, …'ın yaşının küçük ve çok zayıf olması nedeniyle enjeksiyonun kalçadan yapılması gerektiği, enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatılıp bu işleme rıza gösterildiğine yönelik onam alınmadığı ve tüm bu hususların Adli Tıp Kurumunca hazırlanan raporda değerlendirilmediği belirtilerek, anılan bilirkişi raporuna itiraz edildiği;
6) Temyize konu İdare Mahkemesi kararıyla da, bilirkişi raporuna yapılan itirazın yerinde görülmediği ve anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu, bahsi geçen Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca, davacıya uygulanan tedavide davalı idarenin herhangi bir hizmet kusurunun tespit edilemediğinin anlaşıldığı ve davacının öne sürdüğü zarar ile idari eylem arasında tazmin yükümlülüğünü gerektirecek nitelikte illiyet bağı kurulamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu'ndan alınan …tarih ve …karar numaralı raporda; "13/06/2013 tarihinde Gevaş Devlet Hastanesinde akut sinüzit, otitis media tanısyla 1/2 ampul diclomec intramusküler yolla uygulanmasının ardından sağ siyatik sinir hasarı geliştiği, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin, enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazların ortaya çıkabileceğinin tıbben bilindiği ve bu durumun her türlü tıbbi özene rağmen oluşabilecek, herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil tanımlanmadığı, uygulanan ilaç dozunun kişinin yaş grubuna göre uygun olduğu, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, yapılan tıbbi işlemlerle ilgili hekim ve sağlık personeline atfı kabil kusur saptanmadığı" yönünde görüş verilmiştir.
Bununla birlikte; olay tarihi itibarıyla on dört (14) yaşında olan …'a uygulanan "…" isimli ilacın kullanma talimatında "Doz gücünden dolayı, …ampul çocuklar ve ergenler için uygun değildir." uyarısı yer aldığı anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümü için …'a …ampul uygulanmasının tıp kurallarına uygun olup olmadığı, çocukta gelişen sinir hasarının kullanılması önerilmeyen ilacın özelliklerinden mi kaynaklandığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Buna göre; Tıbbi Farmakoloji uzmanının da katılımının sağlandığı ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan konu hakkında rapor alınarak enjeksiyon uygulamasında idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan; enjeksiyonu uygulayanın sağlık personeli olmadığına yönelik davacılar iddiasının, enjeksiyon ve pansuman kayıt defterinin doldurulmamış olması nedeniyle hiçbir zaman incelenemeyeceği ve ispat külfetinin davalı idareye ait olduğu bu hususun açıklığa kavuşturulamayacağı açıktır.
Ayrıca, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı muvafakatin alınmamış olması, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınması sonucunu doğuracak ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olması, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği anlamına gelecektir.
Bu itibarla, Mahkemece, yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu enjeksiyonun yapılması noktasında hizmet kusuru tespit edilmese dahi, gerek hastane kayıtlarının düzgün tutulmaması gerekse davacının yazılı onamının alınmaması, davacılarda endişe ve üzüntüye yol açacağından, davacıların manevi tazminat taleplerinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi gözetilerek makul ölçülerde değerlendirilmesi gerekeceği de tabiidir.
Ayrıca, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Dairemizin bozma kararı üzerine esas hakkında yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın bu kişilere re'sen ihbarı gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. …İdare Mahkemesinin davanın reddine yönelik …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.