Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6892 E. , 2021/4881 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6892
Karar No : 2021/4881
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten, …'a velayeten
…, …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı (…Kurumu)
VEKİLİ : …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …'ın Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan enjeksiyon sonucunda oluşan siyatik sinir hasarı neticesinde sol bacağının işlevini tamamen yitirmesinin davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek oluşan zararlara karşılık …için 50.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, baba …ve anne …için 25.000,00'er TL maddi, 50.000,00'er TL manevi olmak üzere toplam 350.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen hususlar ve dosyada bulunan tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, iddia olunan zarar ile davalı idare tarafından verilen sağlık hizmeti arasında illiyet bağının kurulamadığı, idarenin eylemlerinin kusurlu olduğuna ilişkin bir tespitin de yapılamadığı anlaşıldığından tazmini gereken bir husus bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, …'ın "çocuk hastalıkları ve çocuk nefroloji uzmanı" tarafından tedavi edilmesi gerekirken bu uzmanın olmaması nedeniyle müdahil çocuk cerrahi uzmanı Dr. …tarafından tedavi edildiği, müdahil doktorun uzmanlık alanı olmayan bir alanda tedavi uygulamaya çalışarak zararlı sonucun ortaya çıkmasına yol açtığı, çocuğa 02/04/2012 tarihinde acil müdahale yapıldıktan sonra diğer günlerde çocuk neforoloji uzmanının olduğu en yakın hastane ya da ile sevk edilmesi gerekirken 11/04/2012 tarihine kadar hastanede tutulup yanlış ve eksik tedavinin uygulanmaya devam edildiği, Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çocuklar için MR ve EMG'nin bulunmadığı, buna rağmen yetişkinler için kurulan sistemde MR ve EMG tetkiklerinin yapıldığı, ancak sağlıklı sonuç alınamadığı, bu noktada davalı idarenin kusurlu olduğu, müdahil hekimin ise hastayı günlerce başka bir ile sevk etmeyerek idarenin kusuruna ortak olduğu, henüz 14 yaşındaki çocuğun, yanlış, eksik ya da dikkatsiz tedavi uygulanması üzerine bacağının işlevsiz kalması nedeniyle en basit günlük ihtiyaçlarını karşılamak için bile bir aile ferdinin desteğine ihtiyaç duyduğu, belirtilen nedenlerle Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davalı idare ve müdahil tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması, diğer kısımlarının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacılar tarafından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan PAN (damar içi iltihaplanma), hipertansiyon ve epilepsi hastalığı öyküsü bulunan Gülizar Parıldar, karın ağrısı şikayeti ile Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne 08/04/2012 tarihinde başvurmuş, çocuk nefroloji uzmanı ve çocuk hastalıkları uzmanı olmadığından çocuk cerrahi uzmanı olan müdahil Dr. … tarafından muayene edilmiş, akut apandist ön tanısı konularak durumu aciliyet arz ettiğinden ameliyata alınmış, ameliyat bölgesinde kanama olması üzerine aynı bölge açılarak kanama durdurulmuş, ameliyatın 4. gününde hemşire …tarafından uygulanan enjeksiyon neticesinde sol bacakta acı ve hissizlik oluşmuş, 18/04/2012 tarihinde taburcu edilmiş, 04/09/2012 ve 13/07/2015 tarihli EMG raporlarında, bulguların siyatik sinir lezyonu ile uyumlu olduğu tespit edilmiştir.
Tüm bu süreç akabinde davacılar tarafından, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu belirtilerek Sağlık Bakanlığı'na 10/12/2012 tarihinde yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine 26/03/2013 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi'nce, olaya ilişkin olarak bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu …İhtisas Kurulu'nun …tarih ve …sayılı raporunda; "Kişiye hastanede serviste yatarken gluteal bölgeden intramuskuler enjeksiyon yapıldığı, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, uygulanan enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, enjeksiyonların tekniğinin uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazların ortaya çıkabileceğinin tıbben bilindiği ve bu durumun, her türlü tıbbi özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığından, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, serviste enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline ve enjeksiyon yapılma talimatı veren ilgili hekime herhangi bir kusur izafe edilemediği" yönünde görüş verilmiştir.
Söz konusu Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, takdiren belirlenecek makul bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde enjeksiyon uygulamasına ilişkin bir onam belgesinin olmadığı görülmüştür.
Bu durumda Mahkemece, davalı idare tarafından, davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan, eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Davanın reddi yolundaki …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının Üye …'ın karşı oyu ile ONANMASINA; manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının Başkan …'in esas yönünden, Üye …'ın gerekçe yönünden karşı oyu ile BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/10/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Dosyada mevcut bulunan ve Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan apandist ameliyatı öncesi, davacı çocuğun babası tarafından imzalanan "Çocuk Cerrahisi Kliniği Tıbbi ve Cerrahi Girişimler İçin Onam Formunda" hasta adına velisinin gereken tıbbi ve cerrahi tedavi ve girişimleri kabul ettiği açıkça beyan edilmiş olup, bu belgeden davacının hastanede yattığı süre içerisinde gerçekleştirilen tüm tıbbi ve cerrahi tedavilere onam verildiği, dolayısıyla ameliyat sonrası hastanede yattığı sürece taburcu olana kadar yapılacak girişimler için ayrıca onam alınması gerekmediği, intramüsküler (kas içi) enjeksiyonun ameliyatla başlayan tedavi sürecinin devamı niteliğinde olduğu ve en başta alınan onamın bu tedaviye yönelik tıbbi girişimleri de kapsadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönüyle katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
Dava konusu olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu …İhtisas Kurulu'nun …tarih ve …sayılı raporunda, "Kişiye hastanede serviste yatarken gluteal bölgeden intramuskuler enjeksiyon yapıldığı, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, uygulanan enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, enjeksiyonların tekniğinin uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazların ortaya çıkabileceğinin tıbben bilindiği ve bu durumun, her türlü tıbbi özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığından, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, serviste enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline ve enjeksiyon yapılma talimatı veren ilgili hekime herhangi bir kusur izafe edilemeyeceği" yönünde görüş verilmiştir.
Anayasanın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerden, tüm vatandaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır.
Enjeksiyon nöropatisine ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu raporlarında, nöropatinin, işlemin doğru bölgeye yapılması halinde bile gelişebilen, önlenemeyen ve öngörülemeyen bir komplikasyon olduğu değerlendirmesi yapılmaktadır.
Bu raporlardan, kas içi enjeksiyon uygulamasının, başka rahatsızlıkların tedavisi için başvurulan, ancak sonrasında hastada daha önce bulunmayan arazların ortaya çıkmasına sebebiyet verebilen, bu anlamda ciddi risk taşıyan bir uygulama olduğu anlaşılmaktadır. Hastalara ilaç verilme yollarından biri olan bu uygulama sağlık kuruluşlarında sıklıkla tercih edilmekte, bu yolun belirlenmesi kararı hekimlerce alınmakta, hastanın bu yöntemin tercih edilmesinde iradesi de bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava dosyasında bulunan ve Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan apandist ameliyatı öncesi davacı çocuğun babası tarafından imzalanan "Çocuk Cerrahisi Kliniği Tıbbi ve Cerrahi Girişimler İçin Onam Formunda" hasta adına velisinin gereken tıbbi ve cerrahi tedavi ve girişimleri kabul ettiği beyan edilmiş ise de, bu belgenin davacının hastanede yattığı süre içerisinde gerçekleştirilen tüm tıbbi ve cerrahi tedavilere onam verildiği anlamına gelmeyeceği, ameliyat esnasındaki cerrahi girişimleri kapsadığı, serviste yatarken uygulanan ameliyat dışındaki diğer tıbbi ve cerrahi girişimler için ayrıca onam alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, temyize konu karara dayanak alınan bilirkişi raporunda somut olayda herhangi bir kusurlu uygulama olmadığı, komplikasyon olduğu belirtilmiş ise de; söz konusu komplikasyon konusunda işlem öncesinde davacının aydınlatılarak onamının alınmadığı, herhangi bir müdahalenin, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve oluşabilecek tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılması mümkün olduğundan, muvafakat alınmadan sunulan sağlık hizmetinin eksik yürütüldüğü, bu itibarla maddi ve manevi tazminat isteminin karşılanması gerektiği sonucuna varılmış olup, davacıların temyiz istemlerinin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının bu gerekçeyle ve tamamen bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.