Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6908 E. , 2021/6225 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6908
Karar No : 2021/6225
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- … (Müteveffa)
2- …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların kızı …'ün, İstanbul ili, Bayrampaşa ilçesinde bulunan … Polikliniğinde çalışma izni bulunmayan yabancı uyruklu doktor tarafından gerçekleştirilen cerrahi müdahale sonucu bacağının kesilmesi ve bu süreç sonunda vefat etmesi olayında idarenin hukuki sorumluluğunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık davacılar için 1.000,00'er TL maddi, 125.000,00'er TL manevi olmak üzere toplam 252.000,00 TL tazminatın dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce; davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerini kızları …'ün vefat etmesi olayına dayandırdıkları, ancak vefat eden kişinin, 2008 yılı Temmuz ayında … Polikliniğine gidilmesi ile başlayan süreçle bağlantılı olarak vefat ettiği hususunun açık olmadığı, ilgili kişinin bu olaylara bağlı olarak vefat ettiği kabul edilse dahi Adli Tıp Kurumu raporunda da belirtildiği üzere, adı geçen poliklinikte ilgili kişiye müdahale edilip edilmediği, kim tarafından müdahale edildiği, müdahalenin hangi sınırlar içinde olduğu hususlarının eldeki bulgularla somut olarak ortaya konulamadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından; çalışma izni bulunmayan doktor tarafından yazılan ilaç reçetelerinin ve olayla ilgili olarak verilmiş olan tanık ifadelerinin böyle bir olayın meydana geldiğini gösterdiği, Mahkemece resen araştırma ilkesi gereği yapılması gereken incelemenin yapılmadığı, idarenin denetim yükümlülüğünün bulunduğu, bu bağlamda sorumluluğunun bulunduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların iddiasına göre; olayın gerçekleştiği tarihte 22 yaşında olan, diyabet hastası kızları (müteveffa) …, mide ağrısı şikayetiyle gittiği İstanbul ili, Bayrampaşa ilçesinde faaliyet gösteren … Polikliniğinde, çalışma izni bulunmayan İran uyruklu Dr. …'a 21/10/2007 tarihinde muayene olmuş, muayene esnasında şahsın müteveffaya ayağındaki nasırı alabileceğini söylemesi üzerine müteveffa kendisinin diyabet hastası olduğunu da belirterek müdahaleye rıza göstermiş ve nasıra adı geçen doktor tarafından müdahalede bulunulup operasyonun gerçekleştirildiği bölgeye dikiş atılmıştır.
Bir müddet sonra operasyonun gerçekleştirildiği bölgede enfeksiyon meydana gelmiş ve müteveffanın sol dizaltı bölgesine yayılmaya başlamıştır. Davacılar ve müteveffa tekrar aynı şahısa gidip yaranın niye düzelmediğini sorduklarında kendisinin gerçekleştirdiği tedavide kusur bulunmadığını söyleyip davacıları ve müteveffayı poliklinikten göndermiştir.
Enfeksiyonun ilerlemesi üzerine müteveffa … Eğitim ve Araştırma Hastanesine gitmiş, orada kendisine; ''şeker hastası olmasından ötürü bu tarz müdahalelerin uygun steril ortamda yapılması gerektiği, ayağının enfeksiyon kaptığı ve dizaltına kadar kangren olduğu, kangrenin tüm vücuda yayılmaması için sol bacağının dizaltından kesilmesi gerektiği'' ifade edilmiş ve müteveffa 18/08/2008 tarihinde amputasyon ameliyatına alınarak sol bacağı dizaltından kesilmiştir.
Öte yandan; dosyada mevcut belgelerden, ''İstanbul ili, Bayrampaşa ilçesi, … Mah. …Cad. No: …" adresinde bulunan … Polikliniği'' adına İl Sağlık Müdürlüğünce 28/06/2005 tarihinde Uygunluk Belgesi düzenlendiği, bilahare aynı adreste bulunan Füsun Karatürk mesul müdürlüğündeki … Sağlık Kabini'' için ise 24/07/2009 tarihli Uygunluk Belgesinin tanzim edildiği görülmektedir.
Olayla ilgili olarak davacılar tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığında ilgili doktor hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur. … soruşturma numaralı dosyada, şüpheli … ifadesinde, ''2001 yılında Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden mezun olduğunu, Türkiye'de çalışma izninin bulunmadığını, kendisinin …Sağlık Kabini isimli işyerinde kesinlikle doktorluk yapmadığını, bu işyerinin sahibi olan …'ün kendisinin nişanlısı olduğunu ve ara sıra onu ziyarete geldiğini, müteveffaya o dönem sadece mide ve romatizma ilaçları yazdığını, ayağına yönelik bir tedavi yapmadığını'' belirtmiş; … ifadesinde, ''Sağlık Kabininin kendisine ait olduğunu, burada küçük cerrahi müdahaleler (enjeksiyon, pansuman) yaptıklarını, …'ın kendisinin nişanlısı olduğunu, hasta bakmayıp ara sıra kendisini ziyarete gelip gittiğini, müteveffaya herhangi bir tedavi uygulamadığını'' söylemiş; tanık İmran Doğru ifadesinde, ''şu an işyerinin … Sağlık Kabini olarak faaliyet gösterdiğini, ancak önceden Sağlık Kabininin bulunduğu yerde … Polikliniği bulunduğunu, Dr. …'in şu anki adıyla kabinde saat akşam beş buçuktan sonra faaliyet gösterdiğini duyduğunu, önceden kendisinin de … Polikliniğinde çalıştığını, Dr. …'in kız çocuğunun ayağına müdahale etmeye çalıştığı esnada kendisinin de orada olduğunu ve olayı gördüğünü, doktorun nasırı almaya çalıştığını ancak alamadığını ve hastayı gönderdiğini, hastanın bir kaç defa gelip gittiğini ve ayağında şişme ve dolaşım bozukluğu olduğunu duyduğunu;'' tanık … ise ifadesinde, ''… Sağlık Kabininin yanındaki işyerinde çalıştığını, her akşam saat beşten sonra İranlı Nadir olarak tanıdığı bir şahsın Sağlık Kabininde hasta baktığını gördüğünü'' beyan etmiştir.
Olayla ilgili olarak yürütülen soruşturmada …Cumhuriyet Başsavcılığı müteveffa Birgül Gürlük'ün ayağının kesilmesinde şüphelilerin kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu'ndan rapor talebinde bulunmuş, Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 30/03/2012 tarihli raporunda, ''… adına yazılı dört adet reçetede yazılı ilaçlar dışında, şahsın … ve sağlık kabini sahibi … tarafından tedavi edildiğini gösteren, tedavi tabelası, tedavi seyrini gösteren kaydın dosyada görülemediği, şahsa tedavi uygulandığını gösteren tıbbi belge bulunmadığından, mevcut bulgularla sorulan husus hakkında görüş bildirilemeyeceği'' belirtilmiş; bunun yanında Adli Tıp Kurumu raporunda, … Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce olayla ilgili olarak düzenlenen mütalaada, ''07/08/2008 tarihinde müteveffanın sol ayakta tip 1 diyabet zemininde yaygın yumuşak doku enfeksiyonu tanısı ile yatışının yapıldığı, medikal tedavi uygulandığı ancak enfeksiyonun devam ettiği, dizaltı kemiğin ortasına kadar tüm yumuşak dokuların enfeksiyona uğraması üzerine ailesinin ve kendisinin de onayı alınarak dizaltı amputasyon gerçekleştirildiği ve 22/08/2008 tarihinde taburcu edildiği, şeker hastalarına yapılacak tıbbi müdahalelerin kan şekeri ölçümü yapılıp steril ortam sağlandıktan sonra yapılması gerektiği, sağlık kabininde bildirilen uygulama gerçekleştirilmiş ise bu durumun enfeksiyonu tetikleme ihtimalinin yüksek olduğu zira sağlık kabininde bahsedilen steril ortamın sağlanmasının mümkün olmadığı'' görüşüne yer verildiğinden de bahsedilmiştir.
Anılan Adli Tıp Kurumu raporunda; … tarafından müteveffa …'e 08/10/2007 tarihli reçetede ''deposillin'', 08/07/2008 tarihli reçetede ''deposillin deltakortril'', 27/07/2008 tarihli reçetede ''tranko buskas'', 30/07/2008 tarihli reçetede ''pen os'' önerildiği belirtilmiştir. Adı geçen ilaçların prospektüslerine bakıldığında; ''deposillin'' adlı ilacın deri ve yumuşak doku enfeksiyonlarında kullanılabilen bir ilaç olduğu,''deltakortril'' adlı ilacın yine enfeksiyon tedavilerinde kullanılabilen bir ilaç olduğu, ''pen os'' adlı ilacın da yine enfeksiyon tedavisinde kullanılabilen bir ilaç olduğu anlaşılmaktadır.
Davacıların iddiasına göre, … 2012 yılında vefat etmiştir.
Savcılığın olayla ilgili olarak yürüttüğü soruşturmanın akıbeti bilinmemektedir.
Davacıların kızları …, dosya kapsamından bilinemeyen bir sebeple 20/10/2013 tarihinde vefat etmiştir.
Tüm bu olaylardan sonra, davacıların 16/09/2014 tarihinde idareye maddi ve manevi tazminat istemiyle yaptıkları başvurunun zımnen reddi üzerine 11/12/2014 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Öte yandan, sağlık hizmetlerini kamu hizmeti ruhsatı ile yürüten özel sağlık kuruluşları üzerinde idarenin içselleştirilmiş bir denetim ve gözetim yetkisi bulunmaktadır. Sağlık Bakanlığı’nın sahip olduğu bu yetki, gerek Anayasa’nın 56. maddesinin 4.fıkrasında gerekse 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları düzenleyen 3. maddesinde belirtilmiştir.
Sağlık Bakanlığı ve illerde bakanlığın taşra teşkilatı olarak görev yapan İl Sağlık Müdürlükleri denetim ve gözetim görevlerini belli usul ve esaslara göre yerine getirip, gereken hallerde özel sağlık kuruluşlarına yaptırım uygulamaktadırlar.
Özel sağlık kuruluşlarının hizmet sunabilmesini izne bağlamış olan idare, sağlık hizmetlerinin asli sahibi ve nihai sorumlusu olarak bu hizmetler üzerindeki sıkı ve içselleştirilmiş denetim ve gözetim yetkisini ve buna bağlı olarak idari para cezası, faaliyet durdurma, ruhsatın askıya alınması ve iptali gibi yaptırımlar uygulama kudretini elinde bulundurmuş; idarenin hizmetle bağı koparılmamıştır.
Özel sağlık hizmetleri alanında idarenin sorumluluğu, özel sağlık kuruluşlarına ruhsat vermede veya bunları denetlemede gündeme gelecektir. Bu nedenle, idarenin özel sağlık hizmetlerinin denetim ve gözetimi görevini yerine getirmemesinden doğan sorumluluğunun kaynağı hekimlerin faaliyeti değil; idarenin sağlık kamu hizmeti faaliyeti; bir başka deyişle kamu hizmetine ilişkin yürüttüğü denetim ve gözetimi; dolayısıyla kendi işlem ya da eylemidir.
Zira kamu dışındaki sağlık hizmeti faaliyetlerini yürütenler özel hukuk kişileri ve bunlarla hastalar arasındaki ilişki bir özel hukuk ilişkisi olup, tarafların hak ve borçları ve dolayısıyla meydana gelen zarardan sorumluluk bu ilişki kapsamında değerlendirilecektir. Dolayısıyla açılacak tazminat davalarında da adli yargı görevli olacaktır. Ancak özel sağlık kuruluşlarının faaliyetlerinin özel hukuka tabi olması, özel kişileri ruhsatname düzenleyerek görevlendiren ve denetim ve gözetim yetkisini elinde tutan ve hizmetin asıl sorumlusu olan idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
İdarenin denetim ve gözetim yükümlülüklerini yerine getirmemesinden kaynaklı sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için hizmet kusuru işlenmiş olmasının yanında, aynı zamanda bir zararın da ortaya çıkması gereklidir.
Zarar, idarenin denetim görevini yerine getirmemesinden veya yapılan denetim sonucunda aykırılıkların bulunmasına rağmen gerekli tedbirlerin alınmamasından kaynaklanmakta ise, idarenin hizmet kusurunun bulunduğunun kabulü gerekir. Örneğin özel sağlık kuruluşlarının tabi oldukları mevzuat bakımından, özel sağlık kuruluşu binasının, istihdam edilen personelin yetersiz ya da niteliksiz olduğu ya da tıbbi araç ve gereçlerin hijyenik olmadığı durumların idare tarafından yapılan denetimlerde saptanması gerekirken gözden kaçırılması ya da bu eksikliklerin saptanmasına rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı hallerde idarenin denetim görevini gereği gibi ya da hiç yapmamasından doğan hizmet kusuru sebebiyle sorumluluğu cihetine gidilebilecektir.
Gerçekleştirildiği iddia edilen eylem tarihinde yürürlükte bulunan 14/04/1928 tarih ve 863 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Darülfünunu Tıp Fakültesinden diploma sahibi olmak ve Türk bulunmak şartlarının birlikte arandığı kuralına yer verilmiştir.
Yine iddia olunan eylem tarihinde yürürlükte bulunan 09/03/2000 tarih ve 23988 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının; fertlerin ve toplumun sağlığını korumak maksadıyla, ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının açılmasına, çalışmasına ve denetlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu ifade edilmiş; 5. ve 6. maddelerinde, Yönetmelik kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarının; tıp merkezleri, özel dal merkezleri, teşhis merkezleri, poliklinikler, özel hastane poliklinikleri ve muayenehaneler olduğu belirtilmiş; 7. maddesinde, polikliniklerin; tıpta uzmanlık alanlarının dağılımına bakılmaksızın, temel olarak muayenehane ve diğer gerekli asgarî destek hizmetlerinin bir araya getirilmesi ile oluşan ve hekimlerce müştereken düzenli olarak ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunmak amacıyla kurulmuş özel sağlık kuruluşları olduğu kurala bağlanmış; 35. maddesinde ise, cerrahi müdahale birimlerinin; bu Yönetmelikte tanımlanan özel sağlık kuruluşlarından yalnızca müstakil binada kurulan tıp merkezleri ve özel dal merkezleri bünyesinde kurulabilen, genel anestezi altında cerrahi müdahalenin uygulanabildiği, asgari standart donanım ve personel desteği ile sürekli ve düzenli olarak ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunan özel sağlık kuruluşlarındaki birimler olduğu belirtilmiş; 45. maddesinde, cerrahi müdahale birimlerinin; ve 54. maddesinde ise, Yönetmelik kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarının İl Sağlık Müdürlükleri tarafından düzenli olarak denetleneceği; şikâyet, soruşturma ve Bakanlık merkez teşkilâtının veya Müdürlüğün talebi üzerine yapılacak olağan dışı denetimler hariç olmak üzere, olağan denetimlerin en az dört ayda bir yapılacağı, denetim ile ilgili bulguların ve sonuçların Müdürlüğe ait teftiş ve denetim defterine yazılacağı, denetimlerde tespit edilen eksiklikler için, Ek-6'da yer alan denetim formunda eksikliğin giderilmesi için verilecek süre sütununda belirlenen sürelerin verileceği, bu süre içerisinde, belirlenen eksikliği gidermediği tespit edilen sağlık kuruluşuna, denetim formunda eksikliğin devamında verilecek faaliyet durdurma süresinde belirlenen süre boyunca faaliyet durdurması uygulanacağı, bu şekilde faaliyeti geçici olarak durdurulan sağlık kuruluşunun verilen süre sonunda; süresiz durdurulanın ise, üç ay içerisinde eksikliklerini gidermediği tespit edildiği takdirde sağlık kuruluşunun uygunluk belgesinin geçersiz sayılarak iptal edilip geri alınacağı kurala bağlanmıştır.
Bunun yanında, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 26. maddesinin 1. fıkrasında, ''Dava esnasında ölüm veya herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar; gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına ilgili mahkemece karar verilir. Dört ay içinde yenileme dilekçesi verilmemiş ise, varsa yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.''; 2. fıkrasında, "Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal edilir.
" hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi Kararının, Davacı Nevzat Gürlük Yönünden İncelenmesi:
2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 2. fıkrasının "Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal edilir." hükmünden kastedilen; münhasıran ölenin şahsına sıkı sıkıya bağlı olan, başkalarına devir ve temliki veya miras yoluyla intikali mümkün olmayan haklarla ilgili davalardır. Bunun dışında, Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca, ölene ait bulunan bütün haklar, mallar ve borçlar mirasçılara geçeceğinden, açılmış bulunan bu tür davaları ölenin mirasçılarının takip etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
İdare Mahkemesince, bakılan dava temyiz aşamasında iken davacılardan Nevzat Gürlük'ün 06/08/2021 tarihinde vefat ettiği gözetilerek, Nevzat Gürlük yönünden esasa ilişkin bir karar verilmeden önce 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinde öngörülen usul kuralları gözetilerek gerekli işlemlerin yapılması gerekmektedir.
İdare Mahkemesi Kararının, Davacı Emine Gürlük Yönünden İncelenmesi:
Dava konusu olayda; her ne kadar ceza soruşturması sırasında alınan Adli Tıp Kurumu raporunda tıbbi bilgi ve belge bulunmadığı gerekçesiyle gerçekleştirilen tedavide kusur bulunup bulunmadığı hususunda görüş bildirilemeyeceği belirtilmişse de; çalışma belgesi olmayan bir şahıs tarafından müdahale gerçekleştirildiği yönündeki iddianın tıbbi bilgi ve belge ile ispatlanmasının davacılardan beklenmesinin hakkaniyete aykırı olacağı, bunun yanında davacıların dosyaya sunmuş oldukları ''Dr. …" imzalı reçetelerde şahsın müteveffaya enfeksiyon ilaçları yazmış olduğu, ceza soruşturması sırasında alınan ifadesinde anılan şahsın müteveffaya reçete yazdığını da kabul ettiği, ceza soruşturmasında alınan tanık ifadeleri ile … tarafından müteveffaya önerilen ilaçların niteliği göz önünde bulundurulduğunda, tarihi net olarak ortaya konulamamakla birlikte, ilk reçete tarihi olan 08/10/2007 tarihinden önce ve … Polikliniğinin açık olduğu dönemde … tarafından müteveffanın ayağına yönelik bir cerrahi girişimde bulunduğunun kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, tıbbi müdahale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesi uyarınca Türkiye'de tababet icra etme yetkisi ve dolayısıyla çalışma belgesi bulunmayan yabancı uyruklu şahıs tarafından hasta muayene ve tedavisinin gerçekleştirildiği; ayrıca 09/03/2000 tarih ve 23988 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve tıbbi müdahale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmeliğe göre bir özel sağlık kuruluşu olan polikliniklerde cerrahi müdahalelerde bulunulamayacağı dikkate alındığında; söz konusu usulsüzlüklerin davalı …Bakanlığı yönünden bir denetim kusuru oluşturduğu, bununla birlikte eksik denetim nedeniyle davalı idarenin tazmin yükümlülüğünden bahsedilebilmesi için zararlı sonucun müteveffaya yetkisiz kişi tarafından yetkisiz kuruluşta uygulanan tıbbi müdahale neticesinde meydana gelip gelmediğinin netleştirilmesi gerektiği, bu kapsamda … Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce olayla ilgili olarak düzenlenen mütalaada; şeker hastalarına yapılacak tıbbi müdahalelerin kan şekeri ölçümü yapılıp ve steril ortam sağlandıktan sonra yapılması gerektiği, sağlık kabininde bildirilen uygulama gerçekleştirilmiş ise bu durumun enfeksiyonu tetikleme ihtimalinin yüksek olduğu zira sağlık kabininde bahsedilen steril ortamın sağlanmasının mümkün olmadığı belirtildiği nazara alındığında, İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunun yetersiz olduğu görülmektedir.
Bu nedenle, (davacılardan … yönünden 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinde öngörülen usul kuralları gereğince işlem yapıldıktan sonra) müteveffanın ayağının kesilmesi veya ölümü ile müteveffaya gerçekleştirildiği kabul edilen bu tıbbi müdahale arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı, sonradan … Sağlık Kabini'ne dönüştüğü dosya kapsamında anlaşılan … Polikliniği gibi cerrahi müdahale yapılması yasal olarak mümkün olmayan bir özel sağlık kuruluşunda, yetkisiz yabancı uyruklu kişi tarafından, diyabet hastası olduğu bilinen hastanın ayağına gerçekleştirildiği kabul edilen tıbbi müdahalenin tıp kurallarına uygun olup olmadığı hususlarının, aralarında Dahiliye Bölümü uzmanının da yer aldığı Adli Tıp Üst Kurulu'nca düzenlenecek bir bilirkişi raporu ile açıklığa kavuşturulması; zarar ile idari faaliyet arasında illiyet bağı bulunmadığı kanaatine varıldığı takdirde ise, cerrahi müdahale yapılması yasal olarak mümkün olmayan bir özel sağlık kuruluşunda, çalışma belgesi bulunmayan bir şahıs tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahalenin davacılarda ömür boyu şüphe ve endişeye yol açacağı gözetilerek davacılar lehine yalnızca uygun bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, eksik incelemeye dayanılarak verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, davacı Nevzat Gürlük yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 26. maddesinin uygulanmasını teminen; davacı Emine Gürlük yönünden ise esastan BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/12/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Dava konusu olayda, üçüncü şahsın ağır kusurlu eyleminin idarenin denetim yükümlülüğü ile uğranıldığı iddia edilen zarar arasındaki illiyet bağını ortadan kaldırdığı, dolayısıyla olayda idarenin sorumluluğunu gerektirecek bir hal bulunmadığı, idarenin denetim görevinden kaynaklanan sorumluluğun bu derece genişletilmesinin tazminat hukukunun temel prensiplerine uygun olmadığı, İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyorum.