Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6928 E. , 2021/5692 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6928
Karar No: 2021/5692
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı
(Mülga … Kurumu) / …
VEKİLİ : Huk. Müş. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; Antalya Atatürk Devlet Hastanesinde koksartroz (kalça eklemi kireçlenmesi) tanısı konularak yürütülen tedavi sürecindeki hizmet kusuru nedeniyle sinir hasarı oluştuğu, yürüme bozukluğu yaşadığı iddiasıyla 50.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 26/03/2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporlarda, kalça protezi uygulaması sonrası siyatik sinir felci gelişiminin komplikasyon olarak değerlendirildiği dikkate alındığında, davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI :Davacı tarafından; aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği, takılan vidaların iyi yerleştirilmemesi nedeniyle sinir hasarının oluştuğu, Akdeniz Üniversitesince düzenlenen raporda, olumsuz olasılıkların gelişmemesi için önlem alındığına ilişkin kayda rastlanılmadığının, erken müdahale ile zararı en aza indirmenin mümkün olduğunun ifade edildiği, alternatif tıbbi yöntemlerin uygulanması için gereken zamanın kaybedildiği, Adli Tıp Kurumu raporunda davalı idarenin kusurlu olduğunun belirtildiği, Mahkemece raporun hatalı yorumlandığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI:Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Sağ kalça ağrısı, hareket kısıtlılığı şikayetiyle 23/03/2007 tarihinde Antalya Atatürk Devlet Hastanesine başvuran davacıya, koksartroz (kalça eklemi kireçlenmesi) tanısıyla 26/03/2007 tarihinde total kalça protez ameliyatı yapılmıştır.
Ameliyat sonrası davacıda siyatik sinir hasarı gelişmiş, 29/03/2007 tarihinde peroneal sinir felci tanısıyla atel kullanımına ilişkin sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir. Davacı 09/04/2007 tarihinde taburcu edilmiştir.
Davacı tarafından, hatalı tıbbi müdahale nedeniyle sinir hasarı oluştuğu iddiasıyla öncelikle ameliyatı gerçekleştirilen ortopedi uzmanına karşı … Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde maddi ve manevi tazminat istemiyle dava açılmıştır.Söz konusu dava kapsamında Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 02/05/2011 tarihli raporda; EMG incelemesinde sağ siyatik sinirde lezyon saptandığı, sürekli iş göremezlik oranının %51 olduğu belirtilmiştir. 07/05/2012 tarihli ek raporda ise; daha önce sağ alt ekstremitesinde peroneal sinir hasarı bulunmadığı anlaşılan şahsın, düşük ayak arızasına neden olan peroneal sinir felcinin ameliyata bağlı olarak geliştiğinin anlaşıldığı, tıbbi evrakın ve ameliyat notunun tetkikinde; peroneal sinirin direkt olarak yaralandığına ilişkin bir bulgu olmadığından sinir hasarının nedeninin tam olarak aydınlatılamadığı, sinir hasarının; ekartörlerin yanlış yerleştirilmesi, sinirin direkt olarak kesilmesi ya da bağlanması, hastaya yanlış pozisyon verilmesi, postoperatif gelişen iskemiye ya da hematoma bağlı olabileceği, tıbbi uygulama hatası ya da hekim kusuru açısından değerlendirme için dosyanın tüm tıbbi evrakıyla birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilerek görüş alınabileceği ifade edilmiştir.
Bunun üzerine, adli yargı yerince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen .. tarih ve … karar numaralı raporun muayene bulguları ve sonuç kısmı şöyledir:
"Kurul Muayene Bulguları: Kişiye ait olduğu bildirilen preoperatif ve postoperatif döneme ait toplam 7 (yedi) adet radyografisinin Kurulumuzca yapılan incelemesinde; preoperatif döneme ait (grafilerde tarih belirtilmemiş) sağ kalçada koksartroz ve sol koksafemoral eklemde skleroz bulguları, 27/03/2007 tarih ve diğer postoperatif döneme ait grafilerde total kalça protezi ve vidalardan lateraldekinin iliak kemik dışında olduğu izlenmiştir.
Sonuç: …'ın kalçasındaki şikayetleri nedeniyle Antalya Atatürk Devlet Hastanesine müracaat ettiği, Op. Dr. … tarafından yapılan muayenesi sonrası koksartroz tanısı konularak kalça protezi uygulanmasına karar verildiği, ameliyatın 26/03/2007 tarihinde gerçekleştirildiği, 09/04/2007 tarihinde taburcu edildiği, kontrol muayenelerinde ayağa kalkamadığını ifade etmesi nedeniyle yapılan tetkiklerde sağ siyatik sinirde distalde total, proksimalde ağır derecede parsiyel lezyon tespit edildiğinin anlaşıldığı, total kalça protezi sonrası siyatik sinir yaralanma olasılığının literatürde belirlenmiş oranlarda tanımlandığı, kişide postoperatif gelişen siyatik sinir yaralanmasının komplikasyon olarak değerlendirildiği, bununla birlikte yapılan radyolojik incelemede sinir yaralanmasına neden olabilecek asetabulum vidasına yönelik herhangi bir değerlendirme ve girişim yapılmamış olmasının eksiklik olarak değerlendirilmesi gerektiği oy birliği ile mütalaa olunur."
… Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla, söz konusu davanın husumetten reddine karar verilmesinin ardından davacı tarafından, 21/08/2014 tarihinde maddi ve manevi tazminat istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine 19/11/2014 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda, yukarıda aktarılan raporda belirtilen hususlara eklenecek bir konu bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Ardından 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda ise; "Kişi adına düzenlenmiş tıbbi belgelerin ve dava dosyasının değerlendirilmesi sonucunda, Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen kararda, kalça protezi uygulaması sonrası siyatik sinir felci gelişiminin komplikasyon olarak değerlendirildiğinden maluliyet tayinine mahal bulunmadığı" ifade edilmiştir.
Mahkemece anılan raporlar doğrultusunda, davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sağlık hizmeti sunumundan kaynaklanan tam yargı davalarında idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için tedavi süreci bir bütün halinde ele alınmalıdır. Dava konusu olaydaki gibi cerrahi müdahale içeren operasyonlar bakımından, öncelikle doğru tanının konulması, bu tanıya yönelik tıbben uygun müdahalenin gerçekleştirilmesi ve operasyon sonrası sürecin tıbbi standartlara uygun bir şekilde yönetilmesi gerekmektedir. Tıbbi standart kavramı ile tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında meydana gelen öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur. Buna göre, bünyesinde risk barındıran sağlık hizmetinin ifası sırasında tıbben kabul edilen normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranılarak gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan tazminat sorumluluğunun doğmayacağı kabul edilmektedir. Bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arz etmektedir.
Bakılan davada, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, oluşan siyatik sinir yaralanması komplikasyon olarak nitelendirildikten sonra, ameliyatta yerleştirilen vidalardan lateraldakinin (yan taraf) davacının kalça kemiğinin dışında olduğunu gösteren radyolojik incelemeye rağmen bu duruma yönelik herhangi bir girişim yapılmamış olması bir eksiklik olarak değerlendirilmiştir.
Bu durumda; davacıda meydana gelen rahatsızlığın raporda belirtilen bu eksiklikten kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve söz konusu eksikliğin davacıda kalıcı hasara neden olup olmadığı, varsa bu hasarın oranı tespit edildikten sonra, maddi zararının bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle belirlenmesi gerekirken, maddi tazminat isteminin eksik inceleme sonucu reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan; söz konusu tıbbi müdahalenin riskleri anlatılarak davacıdan yazılı muvafakatin alınmamış olması hâlinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından, davacının manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Mahkemece, 26/03/2007 tarihinde gerçekleştirilen total kalça protez ameliyatının sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı hususunun araştırılması suretiyle davacının manevi tazminat istemi hakkında karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile davanın reddi yönünde verilen kararda bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşıldığından, Dairemizin bozma kararı üzerine yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda idarenin sorumluluğu olduğuna kanaat getirilmesi halinde, dava konusu olay nedeniyle idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın bu kişilere re'sen ihbarı gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.