Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6932 E. , 2021/1750 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6932
Karar No : 2021/1750
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … 2- …
VEKİLLERİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı (Mülga … Kurumu)
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …, Hukuk Müşaviri …
TEMYİZ EDEN MÜDAHİL (DAVALI) : …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların kızları ...’nun kalbindeki rahatsızlık sebebiyle davalı idareye bağlı Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan tıbbi müdaheleye bağlı olarak vefat etmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 5.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu 1.İhtisas Kurulu'nun 08/02/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle “…çocuğun ilk olarak 27/06/2008 tarihinde başvurduğu Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde şikayetlerine yönelik gerekli muayene ve tetkiklerinin yapılarak uygun tanı konulmuş olduğu, 01/07/2008 tarihinde uygun endikasyon ile ameliyat kararı alınmış olduğu, ameliyatın uygun teknikle yapılmış olduğu, sonrasında şikayetler geçmeyince başvurulan Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 04/08/2008 tarihinde uygulanan ameliyat esnasında perikart boşluğu içinde sol atrium duvarı üstünde saptanan iğnenin 01/07/2008 tarihinde Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde uygulanan ameliyat esnasında unutulmuş olmasının bir eksiklik olduğu, ancak çocuğun ölümüne neden olan post perikardiotomi sendromunun her türlü kalp ameliyatı sonrası gelişebileceği, ameliyat esnasında unutulan sütur materyali ile ilgili olmadığı ve sütur materyalinin perforasyona neden olmadığı cihetle; çocuğun ölümü nedeniyle muayene, takip ve tedavisine katılan hekimlere ve davalı idareye kusur atfedilemeyeceği” şeklinde görüş bildirildiği, olayda gerçekleşen zarar ile tıbbi müdahele arasında bir illiyet bağının varlığından hukuken söz etme imkanı da bulunmadığı sonucuna varıldığı, Adli Tıp Kurumu raporunda Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde uygulanan ameliyat esnasında iğnenin unutulmuş olmasının bir eksiklik olduğu vurgulandığından, çocuk ...’ya yapılan tıbbi tedaviye rağmen vefat etmesi nedeniyle davacıların acı, elem ve üzüntü duyduklarının kuşkusuz olduğu, davacıların duyacakları acı, elem ve üzüntünün kısmen de olsa hafifletilebilmesi amacıyla 100.000,00 TL manevi tazminatın adli yargıda dava açma tarihi olan 04/11/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacılara ödenmesine, davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda da ameliyat esnasında perikard boşluğu içinde sol atrium duvarı üstünde saptanan iğnenin 01/07/2008 tarihinde Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde uygulanan ameliyat esnasında unutulmuş olmasının bir eksiklik olduğunun vurgulandığı, idarece hizmetin tam yapılmaması, eksik yapılması da hizmet kusuru olduğundan davanın tamamen kabulü gerekeceği, Adli tıp raporunun gerçeği yansıtmayan eksik ve yanlış düzenlenmiş olması sebebiyle dosyanın yeniden değerlendirmek adına Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'na gönderilmesi 14/04/2016 tarihli dilekçe ile talep edilmişse de Mahkemenin bu talebi değerlendirmeye almadığı, gerek bilirkişi raporunda ve gerekse gerekçeli kararda görüleceği üzere davalı idareye kusur atfedilmekten kaçınıldığı, ameliyat esnasında küçük bir kızın kalbinde ameliyatta kullanılan sütur iğne ve ipliğin unutulmasının tamamen hizmet kusuru olduğu, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınması gerektiği, Mahkeme kararının kısmen redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, steril malzemelerin unutulsa dahi enfeksiyona yol açmayacağı, kalbe yerleştirilen stentlerde ve metal kapaklarda yabancı madde olsa da enfeksiyona yol açmadığı, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağından kısmen kabul kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Müdahil tarafından, Adli tıp raporunda yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunun beliritldiği, steril malzemelerin unutulsa dahi enfeksiyona yol açmayacağı, kalp cerrahisinde kullanılan tüm sütür materyallerinin steril olarak üretilmekte olduğu, ameliyathanede steril olarak açıldığı, hastada steril olarak kullanıldığı, sutür materyallerinin steril ve vücutta bırakılan (kalıcı pil teli, sternum teli gibi) materyallerde kullanılan alaşım malzemelerden üretildiği, iğnenin perikarda durması sonucunda batmasına veya kesmesine bağlı herhangi bir kanama bulunmadığı, manevi kabul kararının bozulması gerektiği, ceza yargılamasından beraat edildiği ve kararın kesinleştiği, postperikardiyotomi sendromu ve yol açtığı klinik tabloların, açık kalp ameliyatlarının beklenilen ancak kimlerde karşılaşılacağı öngörülemeyen klinik komplikasyonları olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, davalı idare ve müdahilin temyiz isteminin reddi ile Mahkemenin manevi tazminata ilişkin kabul kararının onanmasına karar verilmesi; davalı idare ve müdahil tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi ile maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesi'nce, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1999 doğumlu olay anında 9 yaşında olan davacıların çocuğu ...’nun kalbinde doğuştan kalp deliği olduğu, 27/09/1999 tarihinde Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde nefes darlığı, morarma şikayeti ile başvurulduğu, hastaya Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesinde yapılan üfürüm testlerinin incelenmesi sonucunda hastanın takibe alındığı, burda takip sonucu Zeynep Kamil Çocuk Dahiliye Kliniği'ne sevk edildiği, burda yapılan tetkiklerde VSD tanısı konulduğu, bronkopnömonisi, akciğerindeki üfürüm sesleri düzelince taburcu edilmesi akabinde Kartal Koşuyolu Kalp ve Damar Hastanesi'nde ameliyat kararı alındığı, annenin 8 aylık hamile olması sebebiyle doğumdan sonra ameliyatın yapılması talebi üzerine ailenin isteği ile 16/08/2000 tarihinde taburcu edildiği, 2000 yılından itibaren tedavi gördüğü, büyüdükçe kalpdeki deliğin kapanabileceği ihtimali ile beklendiği, fakat en son noktada 27/06/2008'de kusma, ishal şikayeti ile başvurulan hastane olan Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne sevk edildiği, bu hastanede 01/07/2008 tarihinde mevcut olan rahatsızlık sebebiyle yapılan tetkikler neticesinde VSD Ventriküler Septal Defack tanısı ile kalpdeki deliğin kapatılması sebebiyle ameliyat kararı alındığı, ameliyatın kardiyovasküler cerrahı olan müdahil tarafından yapıldığı, durumu stabil olunca 07/07/2008'de taburcu edildiği, 03/08/2008 tarihinde çocuk Şube …’da bulantı, kusma ve solunum sıkıntısı şikayetleri başlaması üzerine başvurulan Ordu Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi tarafından ileri tetkik için ikamet ettikleri Ordu İline yakın Samsun Ondokuzmayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne sevk edildiği, burda yapılan tetkiklerde, pericardial efüzyon (kalbin fonksiyonları bozan sıvı birikimi) hastanın vücudunda ilk ameliyatta unutulan eğri yay şeklinde dikiş atmada kullanılan sütur iğnesi ve ameliyat ipliği tespiti yapıldığı, hastanın ameliyata alındığı ve ameliyat sırasında hastanın kalbinden 400 cc “sarı-yeşil renkte mai” drene edildiği (400cc kalp boşluğundan sol kalp kapağından 100cc sağdan 500cc) oldukça yapışık olduğu, yabancı cismin yapışık olan yerden çıkarıldığı, çıkarılan cismin ucunda “sütur iğnesi” tespit edildiği, yabancı cismin unutulduğu yerden alınarak hastanın ameliyat yerinin uygun şekilde kapatılarak sonlandırıldığı, ancak ameliyat sonrasında yapılan takipte 05/08/2008 de hastada solunum arresti geliştiği, hastanın idrara çıkamaz hale geldiği, solunumu yavaşlayan hastanın durumunun kötüye gitmesi üzerine hastaya yapılan kalp masajı ve bypass uygulamasına karşın davacılar yakını ...’nun 19.30 da hayatını kaybetmesi üzerine davacıların ameliyatı yapan doktor ... ve Sağlık Bakanlığı aleyhine ... Asliye Hukuk Mahkemesinin … esasına kayıtlı dava dosyasında tazminat istemi ile dava açtıkları, Sağlık Bakanlığı'na karşı açılan davanın yargı yolu yönünden doktorlar açısından husumetten reddedilmesi ve kararın 22/12/2014 tarihinde kesinleşmesi üzerine davacılar tarafından maddi ve manevi tazminat istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalar olduğundan, bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. Öte yandan bu tür davalarda zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde; hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür. Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen 2659 sayılı Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda Adli Tıp Genel Kurulu'na yapılan atıfların Üst Kurullarına yapılmış sayılacağı, belirtildikten sonra, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı, 17. maddesinin (g) bendinde, Sekizinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasının incelenmesinden, Adli Tıp 1. İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda; '' Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde uygulanan ameliyat sonrası düşük kalp debisi sendromu ile başvurduğu ve uygulanan drenaj ameliyatına rağmen öldüğü bildirilen çocuğun ölümünün post perikardiotomi sendromu, kalp tamponadı nedeniyle düşük kalp debisi sendromu sonucu meydana gelmiş olduğu, 19 Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde uygulanan ameliyat esnasında perikart boşluğu içinde sol atrium duvarı üstünde saptanan iğnenin Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde uygulanan ameliyat esnasında unutulmuş olmasının bir eksiklik olduğu, ancak post perikardiotomi sendromunun her türlü kalp ameliyatı sonrası meydana gelebileceği, bunun genellikle erken dönemde (birkaç ay içinde) görülebileceği, perikarda unutulmuş atravmatik dikiş iğnesinin bu tabloyu tetikleyip tetiklemediğinin mevcut verilerle anlaşılamadığı, dolayısı ile iğne unutulması ile ölümü arasında illiyet bağı olup olmadığının bilinemeyeceği, iğnenin 2-3 yıl ya da daha uzun süre unutulması perikarda kalması durumunda post perikardiotomi sendromuna neden olmasının beklenmeyeceği" görüşüne yer verilmiştir.
Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 1.İhtisas Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı raporunda ise, çocuğun perikart boşluğu içinde sol atrium duvarı üstünde saptanan iğnenin Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde uygulanan ameliyat esnasında unutulmuş olmasının bir eksiklik olduğu, ancak çocuğun ölümüne neden olan post perikardiotomi sendromunun her türlü kalp ameliyatı sonrası gelişebileceği, ameliyat esnasında unutulan sütür materyali ile ilgili olmadığı ve sütür materyalinin perforasyona neden olmadığı, çocuğun ölümü nedeniyle muayene, takip ve tedavisine katılan hekimlere ve davalı idareye kusur atfedilemeyeceği” şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir.
Somut olayda 2012 tarihli Adli Tıp Kurulu raporunda perikarda unutulmuş atravmatik dikiş iğnesinin bu tabloyu tetikleyip tetiklemediğinin mevcut verilerle anlaşılamadığı, dolayısıyla iğne unutulması ile ölüm arasında illiyet bağı olup olmadığının bilinemeyeceği görüşüne yer verildikten sonra iğnenin 2-3 yıl ya da daha uzun süre unutulması ve bu suretle perikarda kalması durumunda post perikardiotomi sendromuna neden olmasının beklenmeyeceği görüşüne yer verilmiş olduğu görülmektedir. Söz konusu ifadelerin kendi içerisinde çelişkili olmasının yanı sıra 2016 tarihli raporda ise bu hususlara hiç değinilmemiştir. Öte yandan hastaya teşhisin ilk olarak 2000 yılında konulmasına rağmen ameliyatın 8 yıl aradan sonra 2008 yılında yapıldığı görülmektedir.
Tedaviye ilişkin olarak sekiz yıl beklenilmesinin sonuca etkisi, ilk teşhis üzerine yapılacak ameliyatın hastanın durumuna etkisinin ne olacağı, ilk ameliyat kararından sonra ailenin insiyatif alarak (annenin hamile olması nedeniyle doğumdan sonra ameliyatın yapılmasını istediklerini belirterek) hastaneden ayrıldıkları sekiz yıl boyunca hastanın tıbbi girişim yapılmadan bekletilip bekletilmediğinin, bekletilmiş ise bu durumun aileden mi sağlık hizmetinden mi kaynaklandığı, bekletilmiş ise nedenleri, bu sekiz yıllık süreçte ailenin tedavi için başvurularının olup olmadığı, adli tıp raporlarında tedavi yapılıp yapılmadığı belli olmayan sekiz yıllık sürecin sonuca etkisinin irdelenmediği, hastaya ilk olarak 01/07/2008 tarihinde açık kalp ameliyatı yapıldığı, daha sonra unutulan materyalin alınması için bir ay sonra yeniden açık kalp ameliyatı yapıldığı, unutulan cismin neden olduğu sıvı birikmesinin başka yollarla tahliyesi sağlanıp sağlanmayacağı, sağlanabiliyorsa hastanın rahatlatıldıktan sonra iğnenin hareket etmediği ve kanamaya neden olmadığı raporda belirtildiğinden yabancı cismin alınması için bu kadar kısa sürede zaten riskleri olan açık kalp ameliyatının ertelenmesinin sonuca etkisinin ne olacağı, ikinci cerrahi girişimin tıbbi zorunluk olup olmadığı, zorunlu ise açık kalp ameliyatı yerine başka girişimler tercih edilip edilemeyeceği, bu kadar kısa sürede iki kez açık kalp ameliyatı yapılmasının sonuca etkisi, tıbben zorunluluk olup olmadığı, çocuğun ölümünün post perikardiotomi olduğu komplikasyon olduğu vurgulandığı, hastadan ikinci ameliyat esnasında ciddi bir oranda mayi boşaltıldığından ameliyat sonrası unutulan iğnenin bu tabloyu ne kadar etkilediği, eğer yabancı cisim unutulmamış olsa idi sonuca etkisinin ne olacağına ilişkin olarak dosyada eksik bırakılan bu hususların geniş katılımın olduğu Adli Tıp Üst Kurulu'ndan alınacak rapor ile netleştirilmesi öte yandan hastanın ailesinin ilk ameliyat kararının alındığı 2000 yılından itibaren 2008 yılına kadar geçen sürede bir eylemsizliği olup olmadığı da araştırılarak bu noktada müterafik kusur değerlendirmesinin de yapılarak tazminat istemi hakkında yeniden karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki idare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.