Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6940 E. , 2021/2425 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6940
Karar No : 2021/2425
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
(… Kurumu)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
VEKİLLERİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin kararının davalı idare tarafından kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan ...'ın kürtaj olmak için gittiği Bucak Devlet Hastanesi'nde yapılan yanlış enjeksiyon sonucu sol bacağında sakatlık oluştuğundan ve iş göremez hale geldiğinden bahisle davacı ... için 75.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, eşi ...için 25.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 200.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda ceza davasında alınan Isparta Devlet Hastanesi'nin … tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporu hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmuş, davacının sol bacağında meydana gelen güç kaybı ve ağrının Bucak Devlet Hastanesinde yapılan iğneden kaynaklandığı anlaşılmakla, bu haliyle hizmetin kötü işlediği ve idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmış, davacının iş gücü kaybı oranı hakkında Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda; davacının geçici iş gücü kaybı oranı 3 ay süreyle %100, sürekli iş gücü kaybı oranı ise %8,1 olarak hesaplanmış, hesap bilirkişisinden alınan 14/11/2016 tarihli raporda, davacının 3 aylık geçici iş gücü kaybından doğan zarar 856,00 TL, sürekli iş gücü kaybından doğan zarar ise ev hanımı olması sebebiyle aktif, pasif dönem ayrımı yapılmaksızın AGİ hariç asgari net ücret üzerinden bilinen dönem için 12.398,00 TL ve bilinmeyen dönem için %10 arttırım indirim uygulanarak 32.619,00 TL olmak üzere toplam zarar miktarı 45.873,00 TL olarak hesaplanmış, manevi tazminat istemi açısından olay nedeniyle duruluan acı ve elem nedeniyle ... için 40.000,00 TL ve ...için 10.000,00 TL manevi zararın davalı idarece tazmini gerektiği, davanın kısmen kabulüyle, davacılardan ... için 45.873,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi, ...için 10.000,00TL manevi olmak üzere toplam 95.873,00 TL tazminatın davacının 23/09/2008 tarihli başvuru dilekçesinin idare kayıtlarına girdiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, maddi ve manevi tazminat talepleri ile faiz isteminin fazlaya ilişkin kısımlarının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, hükme esas alınan raporda hizmet kusuru ya da uygulamalarda eksiklik olduğunun açıklanmadığı, hükmedilen manevi tazminatın olay ile orantılı olmadığı, yüksek bir miktar hükmedildiği, ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesi'nce, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1978 doğumlu olay anında 26 yaşında olan ...'ın kürtaj olmak için 22/09/2004 tarihinde Bucak Devlet Hastanesine başvurduğu, kürtaj işlemi uygulanması akabinde doktor tarafından görevli hemşirelere hastaya iğne yapılması hususunun belirtildiği, servisde görevli hemşireler ... ve ... tarafından enjeksiyon yapılmadığı, bu konuda sağlık meslek lisesinde okuyan stajyer öğrenci ...'a talimat verildiği ve enjeksiyonun stajyer tarafından yapıldığı, 3-4 gün sonra davacının sol bacağında şiddetli ağrı başlaması üzerine tekrar hastaneye gidildiği, hastaya ileri tetkik için Isparta Devlet Hastanesine gitmesinin önerildiği, Isparta Devlet Hastanesi'nden alınan raporda sol bacağındaki güç kaybının yapılan iğneden kaynaklı olabileceğinin belirtilmesi üzerine ilgililer hakkında yapılan şikayet sonucunda, Isparta Devlet Hastanesinin … tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporunda; davacının vücuduna acı veren bir durum olabileceği, sol bacağında kısmi güç kaybı ve yürümede aksaklık olduğu ve bu durumun sürekli olduğu, sol ayağındaki uyuşukluğun, ağrının ve aksaklığın yapılan iğneden olabileceği, tıbbi müdahale ile bu durumun düzelemeyeceğinin belirtilmesi akabinde … Sulh Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; ameliyattan sonra doktorun görevli hemşirelere iğne yapmaları talimatını verdiği, hemşirelerin iğneyi stajyere yaptırdığı, … tarih ve … sayılı rapordan davacının sol bacağında meydana gelen iş gücü kaybı ve ağrıların yapılan iğneden olabileceğinin anlaşıldığı, hemşireler ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanmaktan hüküm kurulduğu, iğneyi yapan stajyer ... hakkında ise altı aylık şikayet süresi geçtiğinden düşme kararı verildiği, bunun üzerine 23/09/2008 tarihli dilekçe ile idareye maddi ve manevi tazminat istemli başvuruda bulunulduğu, söz konusu başvurunun … tarih ve … sayılı işlemle reddedilmesi üzerine davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen 2659 sayılı Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak kararnamenin 2. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda Adli Tıp Genel Kurulu'na yapılan atıfların Üst Kurullarına yapılmış sayılacağı belirtildikten sonra, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı, 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesi tarafından sağlık görevlilerinin tıbbi uygulamalarında eksiklik olup olmadığının tespiti için ayrı bir bilirkişi raporu alınmamıştır. Ceza Mahkemesi tarafından alınan Isparta Devlet Hastanesi'nin … tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporu hükme esas alınmıştır. Söz konusu sağlık kurulu raporu incelendiğinde, davacının nöropatik ağrıya bağlı olarak vücudunda acı veren bir durum olabileceği, sol bacaktaki kısmi güç kaybı ve yürümede aksaklık olduğu, bu durumun sürekli olduğu, sol bacaktaki uyuşukluğun yapılan iğneden olabileceği ve tıbbi müdahale ile düzelmeyeceği açıklamalarının davacıda var olan durumu tespite yönelik olduğu görülmektedir. Her ne kadar raporda nöroloji uzmanı bulunsa da davacının sol bacağında oluşan kuvvet kaybına yönelik EMG testlerinin yer almadığı, dosyada Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından maluliyet tespitine yönelik raporunun da yetersiz olduğu, maluliyete ilişkin olarak kişinin Adli Tıp Kurumuna sevki sağlanarak kurumca değerlendirilmesi gerekmektedir. Öte yandan rapor içeriğinde sağlık görevlilerinin tıbbi uygulamalarındaki eksiklik, yapılan işlem ile sonuç arasındaki nedensellik bağı, sağlık hizmetindeki kusurlu durumlar belirtilmemiş olmasına rağmen İdare Mahkemesi tarafından hizmetin kusurlu işletildiğine gerekçe olarak söz konusu rapor gösterilmiş olsa da hizmetin kusurlu işletildiği sonucuna varmak için yeterli bir rapor olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca adli yargıda alınan ve hükme esas almaya elverişlilikte olmayan bu rapor taraflara tebliğ edilmeden karar verildiği, taraflarca rapora karşı beyan ve itirazda bulunmak için etkin ve pratik imkanlar sağlanmadığından adil yargılanma hakkı kapsamında çekişmeli yargılama ilkesinin de ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda Mahkeme tarafından dava dosyasındaki belgelerde gönderilmek suretiyle, idare tarafından yürütülen sağlık hizmetinde ve sağlık personeli uygulamalarında eksiklik ve/veya aksaklık olup olmadığı hususunda objektif ve hükme esas alınabilecek nitelikte olan yeni bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Alınan yeni rapor neticesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğu kanaatine varılırsa, davacıda oluşan güç (efor) kaybı oranında hak kazanacağı maddi tazminat yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanmalıdır.
Olay tarihinden bilirkişi raporunun yeniden düzenleneceği tarihe kadar olan dönemde, (işlemiş aktif dönem); asgari geçim indirimi dahil, o tarihlerde yürürlükte olan asgari ücretler dikkate alınmalı, bu şekilde belirlenecek miktara iskontoya tabi tutulmaksızın doğrudan kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmalıdır.
Bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten, davacının yeni emeklilik yaşının SGK'ya sorularak alınacak cevaba göre aktif dönemdeki (işleyecek aktif dönem) zararın ise; asgari geçim indirimi dahil bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl %10 arttırılmak ve % 10 iskontoya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.
Ayrıca, davacının yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarihten muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de zararın oluşacağı ve bu zararın asgari ücret düzeyinde bir zarar olacağının kabulü gerekmekte olup; pasif dönem zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığı olduğundan, ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır.
Pasif dönemde davacının maddi zararı, asgari geçim indirimi hariç bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl % 10 artırılmak ve % 10 iskontaya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanmalıdır.
Öte yandan, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın tablo halinde denetime elverişli olabilmesi amacıyla raporda bulunması gerekmektedir.
Bununla birlikte, yeniden verilecek kararda olaya ilişkin olarak İdare Mahkemesince enjeksiyonun hatalı yapılıp yapılmadığı, bu nedenle davacının iş gücü kaybına uğrayıp uğramadığı, davacının tedavisinde idarenin hizmet kusuru olup olmadığı hususları tespit edilirken Dairemizin enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın, zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekeceği yönündeki içtihatı da göz önüne alınarak davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/05/2021 tarihinde esasta oy birliği, gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden 1978 doğumlu olay anında 26 yaşında olan ...'ın 22/09/2004 tarihinde Bucak Devlet Hastanesine başvurduğu, müdahale işlemi sonrasında doktor tarafından görevli hemşirelere hastaya iğne yapılması talimatı verildiği, servisde görevli hemşireler ... ve ... tarafından enjeksiyon yapılmayıp, bu konuda sağlık meslek lisesinde okuyan stajyer öğrenci ...'a talimat verildiği ve enjeksiyonun stajyer tarafından yapıldığı, 3-4 gün sonra davacının sol bacağında şiddetli ağrı başladığı, Isparta Devlet Hastanesinin … tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporunda; davacının vücuduna acı veren bir durum olabileceği, sol bacağında kısmi güç kaybı ve yürümede aksaklık olduğu ve bu durumun sürekli olduğu, sol ayağındaki uyuşukluğun, ağrının ve aksaklığın yapılan iğneden olabileceği, tıbbi müdahale ile bu durumun düzelemeyeceğinin belirtildiği görülmektedir.
Hemşireler ... ve ... ve stajyer hemşire hakkında açılan kamu davası neticesinde … Sulh Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; … tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporunda davacının sol bacağında meydana gelen iş gücü kaybı ve ağrıların yapılan iğneden olabileceğinin açıklanması üzerine ilgililer görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı hapis cezasıyla cezalandırılmış, iğneyi yapan stajyer ... hakkında ise altı aylık şikayet süresi geçtiğinden kamu davasının düşürülmesine karar verilmiştir.
Söz konusu sağlık kurulu raporu heyet raporu halinde hazırlanmış olup, kurulda nöroloji, ortopedi, genel cerrahi ve dahiliye uzmanlarının bulunduğu görülmektedir. Davaya konu enjeksiyonu uygulayan personel söz konusu sağlık hizmetinin dışında biri olmayıp eğitimin bir parçası olan staj aşamasındaki sağlık meslek lisesi öğrencisidir. Sağlık meslek lisesi öğrencilerinin eğitiminin bir parçası olan stajın amacı mezun olduktan sonra yapacakları kan alma enjeksiyon uygulamaları konusunda beceri kazandırılmasıdır. Dolayısıyla sorumlu kişinin gözetiminde stajdaki sağlık meslek lisesi öğrencisinin enjeksiyon uygulama yetkisi bulunmaktadır.
Somut olayda görevli hemşireler kendi gözetiminde enjeksiyonun yapıldığını iddia etmekte olup, davacılar ise stajyerin tek başına başında herhangi bir sorumlu olmadan enjeksiyon uygulamasını yaptığını iddia etmektedir. Dosya kapsamında yapılan incelemede enjeksiyonun stajyer öğrenci tarafından tek başına yapıldığını ortayan koyan bilgi ve belge bulunmadığı, stajyer öğrencinin sağlık hizmetine yabancı, söz konusu hizmetin dışında biri olmayıp hizmetin bir parçası olduğu, enjeksiyonun yanlış yere veya yanlış bir şekilde yapıldığına dair somut bir tespitin de bulunmadığı, öte yandan istenmeyen durumun enjeksiyonun deneyimli hemşire tarafından yapılması halinde de ortaya çıkabileceği, nöropatinin, işlemin doğru bölgeye yapılması halinde bile gelişebilen, önlenemeyen ve öngörülemeyen bir komplikasyon olduğu hususu benzer vakalarda enjeksiyon nöropatisine ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu tarafından verilen raporlarda vurgulanmaktadır. Sağlık personelinin yapılan enjeksiyonda uygulama hatasının tespit edildiği durumlarda idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu olacağı ve ilgili personele rücu imkanı doğacağı açıktır Dolayısıyla olayda bu yönde bir tespit olmadığından maddi tazminat şartlarının oluşmadığı açıktır.
Öte yandan dava konusu olayda, davacının enjeksiyon uygulaması öncesinde enjeksiyonun olası komplikasyonları hakkında bilgilendirilerek onamının alınmamış olması nedeniyle uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekmekte olup, davacı lehine hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğu, manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alınarak hükmedilecek miktarın yeniden belirlenmesi gerekmektedir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.