T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7047
Karar No : 2023/503
DAVACILAR : 1- ...
2- ...
3- ...
4- ...
5- ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Huk. Müş. Av. ...
2- ... Kurumu Başkanlığı / ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : 18/06/2016 tarih ve 29746 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 6. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacılar tarafından;
Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp uzmanı alanında ihtisasları olduğundan davayı açmakta hukuki menfaatlerinin bulunduğu, dava konusu düzenlemeden önce hiperbarik oksijen tedavisinin (HBO) Kurumca karşılanması için aranan raporların, ikinci veya üçüncü basamak özel sağlık kurumlarının sağlık kurulları tarafından düzenlenmesinin öngörüldüğü, resmi sağlık kurumları açısından ise, sağlık kurullarının yanı sıra sağlık kurumu bünyesinde çalışan sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi birisi (uzman tek hekim) tarafından düzenlenebileceğinin kurala bağlandığı, bu kuralın sonucu olarak, özel sektörde çalışan sualtı ve hiperbarik tıp uzman hekimleri ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinin tek hekim olarak HBO tedavisi için rapor düzenleyemediği, bu durumun Anayasada öngörülen eşitlik ilkesine ve hasta hakları uygulamalarına açıkça aykırı olduğu, söz konusu hususun Danıştay'da iptal davasına konu edildiği ve iptal kararı verildiği, söz konusu kararın akabinde yapılan değişikliğin iptal kararının gereklerini karşılamadığı, değişiklikten önceki düzenleme ile resmi sağlık kurumlarında ilgili branşta çalışan tek hekim raporu yeterli görülürken özel sağlık kurumunda çalışan ilgili hekimlere aynı yetkinin tanınmamış olmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturması ve hekimin tanı koyma ve tedavi etme yetkisine kısıtlama getirmesi sebebiyle anılan ibarenin yargı kararıyla iptal edilmesine rağmen idare tarafından yapılan değişiklik ile gerek resmi gerekse özel sağlık kurumlarından alınan tek hekim raporu yetkisinin sona erdirilmesi suretiyle hem resmi hem de özel kurumlarda çalışan sualtı, hiperbarik tıp ve hava ve uzay hekimlerinin tek hekim olarak rapor düzenleme ve tedavi verme yetkisinin ortadan kaldırıldığı, sözde eşitliği sağlamak adına yapılan bu değişikliğin iptal kararının gereklerinin yerine getirilmemesi sonucunu doğurduğu, zira iptal kararında vurgulanan hususun özel sağlık kurumlarında çalışan ilgili branş hekimlerine de söz konusu yetkinin tanınması olduğu, sağlık kurulu raporu aranmasının somut gerekçelerinin idare tarafından ortaya konulmadığı, ilgili branş hekimlerinin teşhis ve tedavi noktasında yetersiz görülme sebeplerinin açıklanmadığı, Sağlık Bakanlığı'ndan raporlama açısından görüş alınmadığı, sağlık kurulunda hiperbarik oksijen tedavisini uygulayacak olan Sualtı hekimleri ve Hiperbarik Tıp ile Hava ve Uzay hekimlerine yer verilmesi gerekirken bu hususun da düzenlemede yer almadığı, düzenlemenin tanıyı koyan ve hastalığın tedavisi için gerekli tedaviyi belirleme hak ve yetkisine sahip olan hekimin söz konusu hak ve yetkisinin kısıtlanması niteliğinde olduğu, dava konusu değişiklikle bir sualtı hekiminin kendi ihtisas alanına ilişkin bir konuda doğrudan başvuran hastaya HBO tedavisi uygulama yetkisine sahip olamayacağı, bu tedaviyi uygulamak için sağlık kurulu raporuna ihtiyaç duyacağı, bu durumun mesleğin özerkliğine, 1219 sayılı Tababet Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesine, Hasta Hakları Yönetmeliğine, Danıştay Onbeşinci Dairesinin iptal kararında ifade edilen gerekçeye açıkça aykırı olduğu, davalı idarece yıllardır resmi hastanelerde görev yapan sualtı hekimlerinin tek başına düzenledikleri raporlara dayalı olarak tedavi verme hakkı tanındığı, sırf özelde çalışan hekimlerin bu hakka sahip olmaması amacıyla hem özel hem de resmi sağlık kurumlarında anılan branş hekimlerinin mesleki yetkilerinin yok sayıldığı,
iddia edilerek anılan düzenlemenin iptali istenilmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Sağlık Bakanlığı tarafından; usule ilişkin olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun'un 63. maddesi uyarınca Bakanlıklarının yetkisinin görüş bildirmekten ibaret bir hazırlık işlemi olduğu, nihai yetkinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına ait olduğu, bu nedenle Bakanlıklarının hasım mevkinden çıkarılması ve uyuşmazlığın Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı husumetiyle çözümlenmesi gerektiği,
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından; usule ilişkin olarak, davanın İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesine göre süresi içinde açılıp açılmadığının re'sen tetkiki gerektiği; esasa ilişkin olarak, 5510 sayılı Kanun ile, herkesin sağlıklı yaşaması ve sağlık hizmetlerinden yararlanabilmesi için Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak ve gerektiğinde komisyonlar kurarak Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin Kurumlarına verildiği, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin finansmanının etkin bir şekilde sağlanması için sağlık hizmetlerine ödenecek bedelleri belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili kılındığı, Kanunun 72. maddesi düzenlemesi gereği, Sağlık Uygulama Tebliğinin (SUT) Kurumun tek taraflı yaptığı bir düzenleme olmadığı, ülkenin sağlık politikalarını belirleyen, akademik ve bilimsel çalışmalarını yürüten tüm ilgili tarafların uzlaşısıyla hazırlanan bir işlem olduğu, Sağlık Uygulama Tebliğinin her aşamasında Sağlık Bakanlığının, üniversitelerin, uzmanlık derneklerinin, ilgili sivil toplum kuruluşlarının, özel resmi sağlık hizmeti sunucularının görüş ve önerilerinin değerlendirildiği, dava konusu düzenlemenin de gerekli görüşler ve uzman temsilcilerinin talepleri doğrultusunda yapıldığı, 5510 sayılı Kanunun 73. maddesi gereğince, Kurum ile sözleşme/protokol imzalayan HBO merkezlerinin sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların yer aldığı Kurum tarafından çıkarılan Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) hükümlerine uymayı kabul ve taahhüt ettikleri, Kurum tarafından sağlık yardımlarından yararlandırılan kişilere daha etkin ve verimli sağlık hizmeti sağlanmasına yönelik olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin (SUT) yayımlanmakta olduğu, dava konusu düzenlemeye göre acil hallerde doğrudan özel sağlık kurumlarına başvuran hastaya yapılan HBO tedavisi burada çalışan uzman hekim tarafından imzalanmış bir belge ile ödendiği gibi ikinci ve üçünci basamağa yönelik resmi veya özel sağlık kurumu ayrımı yapılmadan bütün sağlık kurulu raporlarına istinaden de HBO tedavi bedelleri ödendiğinden, hekimin teşhis ve tedavi etme hak ve yetkisine sınırlama getirilmediği, sağlık hizmetine erişimin kısıtlanması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, kişiler düzenlenen raporlara istinaden istedikleri sağlık hizmet sunucusuna başvurabildiğinden hasta mağduriyeti de oluşmadığı, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemede hukuka ve dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, 18/06/2016 tarih ve 29746 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulamaları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 6. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından usüle ilişkin olarak ileri sürülen süre iddiası yerinde görülmeyerek, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 3. maddesinin 25. bendinde, "Sağlık hizmeti sunucusu: Sağlık hizmetini sunan ve/veya üreten; gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişilerini ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubelerini, ifade eder." hükmüne yer verilmiş; "Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi" başlıklı 63. maddesinde, "Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri şunlardır: a) Kişilerin hastalanmalarına bakılmaksızın kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile insan sağlığına zararlı madde bağımlılığını önlemeye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri...............Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığının görüşü üzerine Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almış; "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinde de, "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır. Kamu idaresi sağlık hizmeti sunucuları dışındaki vakıf üniversiteleri dahil sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularınca, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen sağlık hizmetleri bedeline ek olarak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü oldukları kişilerden sağlık hizmeti sunucularının giderleri ve ürettikleri sağlık hizmetlerinin maliyetleri, yapılan sübvansiyonlar gibi kriterler dikkate alınarak bu bedellerin iki katına kadar alınabilecek ilave ücretin tavanını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurumca belirlenir. Sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan; 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinin 2.4.4.B maddesinin 2. fıkrasında, acil durumlar hariç olmak üzere hiperbarik oksijen (HBO) tedavisi için, ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından sağlık kurulu raporu düzenleneceği, ancak resmi sağlık kurumu bünyesinde sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporunun da geçerli olacağı, uzman hekim raporunda/sağlık kurulu raporunda; tanı ile uygulanması istenilen seans sayısının yer alacağı kuralına yer verilmiş; düzenlemedeki "resmi sağlık kurumu bünyesinde" ibaresinin Danıştay Onbeşinci Dairesinin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 29/01/2018 tarih ve 2018/130 sayılı kararıyla onanmak suretiyle kesinleşen 16/03/2016 tarih ve E:2013/8360, K:2016/1775 sayılı kararıyla iptali üzerine, dava konusu edilen değişiklik ile, "ancak resmi sağlık kurumu bünyesinde sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporunun da geçerli olacağı, uzman hekim raporunda" kısmı tamamen kaldırılarak, acil haller haricinde HBO tedavisi için sadece sağlık kurulu raporu ile düzenlenmes, şartı getirilmiştir.
Hiperbarik Oksijen Tedavisi (HBO); basınç kabini içinde 1 atmosferden yüksek basınç altına alınan hastaya %100 oksijen solutarak uygulanan bilimsel ve modern bir tedavi yöntemi olarak tanımlanmakta; Sağlık Uygulama Tebliğinin, "Hiperbarik Oksijen Tedavisi Uygulama Listesi" başlıklı Eki EK-2/D-3'te belirtilen hastalıkların tedavisinde bu yöntem uygulanmaktadır.
Diğer taraftan, HBO tedavisi, multi disipliner yaklaşım ile değerlendirilmesi gereken bir başka anlatımla tedavi sürecinde konsültasyon işlemlerine ihtiyaç duyulabilecek bir tedavi olması nedeniyle, Resmi sağlık kurumu bünyesinde kurulan HBO tedavi merkezleri de genellikle üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşları bünyesinde kurulmuştur. Bu sağlık kurum ve kuruluşlarının da özel sağlık kurum ve kuruluşlarına nazaran personel, tıbbi ve teknik cihaz ve fiziki şartlar bakımından daha donanımlı oldukları açıktır.
Buna göre, resmi sağlık kurum ve kuruluşu bünyesinde yapılan tedavi kapsamında konsültasyon veya tedavi ile ilgili başka tıbbi işlemlere gereksinim duyulması halinde bu ihtiyaçların tedariki söz konusudur.
Sonuç itibarıyla, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kuruluşları, ileri teknoloji ve ilgili uzmanlık dallarıyla verilen hizmetler sayesinde, gerekli testlerin yapılması ve belirlenen tanıya uygun müdahalede bulunulması açısından önem taşıdığı gibi; kamu kaynaklarının da bütçe imkânları doğrultusunda etkin ve verimli şekilde kullanılması, kamu kaynaklarının kullanımında gereksiz harcamaların yapılmaması, tıbbi malzeme alımlarının ve gereksiz tüketimin önüne geçilerek tasarrufun sağlanması; bu konuda standartların tespit edilerek sınırlamalar konulması, hastaya daha etkin ve verimli sağlık hizmetinin sağlanmasının amaçlanması hususları da bir arada değerlendirildiğinde, acil durumlar dışında hiperbarik oksijen tedavisi için ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından sağlık kurulu raporu düzenlenmesi kuralını içeren, dava konusu edilen düzenlemede hukuka ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan; davacılar tarafından ileri sürülen diğer iddialarda da yasal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davanın reddi yönünde karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 17/03/2022 tarihinde, davacılar vekili Av. ... 'in, davalı Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri ... 'in ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili Av. ... 'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilerek, duruşma tamamlandı. Uyuşmazlığın çözümü için gerekli görülmesi üzerine verilen 17/03/2022 ve 31/10/2022 tarihli ara kararları cevaplarının geldiği görülmekle, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Hiperbarik oksijen (HBO) tedavisi, basınç kabini içinde 1 atmosferden yüksek basınç altına alınan hastaya %100 oksijen solutarak uygulanan bilimsel ve modern bir tedavi yöntemi olarak tanımlanmakta olup; HBO tedavi bedelleri sadece Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Hiperbarik Oksijen Tedavisi Uygulama Listesi" başlıklı eki EK-2/D-3 Listesinde yer alan endikasyonlar ve ICD-10 tanı kodları dikkate alınarak SUT eki EK2/C Listesinde yer alan bedeller üzerinden Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmaktadır.
24/03/2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmî Gâzete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Hiperbarik oksijen tedavisi" başlıklı 2.4.4.B maddesinin 2. fıkrasında, acil durumlar hariç olmak üzere, hiperbarik oksijen tedavisinin (HBO), ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporu ya da resmi sağlık kurumu bünyesindeki sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen tek uzman hekim raporu ile düzenleneceği ve SGK tarafından da tedavi bedelinin bu koşullarla karşılanacağı kurala bağlanmışken; söz konusu düzenlemede yer alan “resmi sağlık kurumu bünyesinde" ibaresinin, özel sektörde çalışan sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinin tek hekim olarak HBO tedavisi için rapor düzenleyememesine sebebiyet vereceği, bu durumun da Anayasada öngörülen eşitlik ilkesine ve hasta hakları uygulamalarına açıkça aykırı olduğu iddiası ile sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp uzmanı Dr. ... (...) tarafından açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 16/03/2016 tarihli ve E:2013/8360, K:2016/1775 sayılı kararıyla, "...resmi sağlık kuruluşunda sualtı hekimleri ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimlerinin hiperbarik oksijen tedavisi için düzenleyeceği uzman hekim raporu kabul edilirken, özel sağlık kuruluşunda görevli doktorlarca düzenlenecek raporların kabul edilmemesi ile özel sağlık kuruluşunda çalışan hekimlerin hekimlik görevlerini tam anlamıyla yerine getirmelerine engel teşkil edildiği ve bu durumun resmi kurumlarda çalışan hekimlerle özel sağlık kuruluşunda çalışan hekimler arasında ayırım yapılarak Anayasada düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi bu doktorlarca muayene edilen ve tedavi öngörülen hastaların tedaviye ulaşması yönünden de bir engel teşkil ettiğinden söz konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği" gerekçesiyle söz konusu ibarenin iptaline karar verilmiştir.
İptal kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla 18/06/2016 tarihli Resmi Gazete nüshasında yayımlanan dava konusu Tebliğ'de yapılan değişiklik ile "Ancak resmi sağlık kurumu bünyesinde sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporu da geçerli olacaktır. Uzman hekim raporunda" ibaresi yürürlükten kaldırılmış; acil durumlar hariç olmak üzere HBO tedavisi için, ikinci veya üçüncü basamak sağlık hizmeti sunucuları tarafından sağlık kurulu raporu düzenleneceği yönünde düzenleme yapılarak tek hekim raporu ile ilgili tedavinin düzenlenmesi ve raporlanması yetkisi kaldırılmış, özel sağlık kurumu ve resmi sağlık kurumu ayrımı olmadan sağlık kurulu raporu şartı aranmıştır.
Davacılar tarafından, dava konusu düzenlemenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüştür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinde, Danıştay'da görülecek davalarda dava açma süresinin altmış gün olduğu; 8. maddesinde, bu Kanun'da belirtilen sürelerin, tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı, tatil günlerinin sürelere dahil olduğu, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, sürenin tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzayacağı, bu Kanunda yazılı sürelerin bitiminin çalışmaya ara verme zamanına rastlaması halinde, bu sürelerin, ara vermenin sona erdiği günü izleyen tarihten itibaren yedi gün uzamış sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Dava konusu Tebliğin 18/06/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandığı, bakılan davanın, 18/06/2016 tarihinden itibaren 60. gün olan 17/08/2016 tarihinin adli tatile denk gelmesi nedeniyle en geç adli tatilin sona erdiği günü izleyen yedinci gün olan 07/09/2016 tarihinde açıldığı, dolayısıyla davanın süresinde olduğu anlaşıldığından, süreye yönelik usuli itiraz yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, dava konusu düzenlemelerin dayanağını oluşturan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi" başlıklı 63. maddesinde, Sosyal Güvenlik Kurumunun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu belirtildiğinden, davalı Sağlık Bakanlığının husumet itirazı da yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasanın 2. maddesinde, Devletin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri arasında kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevlerine yer verilmiş; 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş; "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş; "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde de, "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Anılan madde hükümlerinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil, "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır. Bu hak, kişilerin sağlık yönünden bir kamusal korumaya tabi olduklarını ortaya koymaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre, bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
Anılan Kanun'un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı; Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
5502 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun, yine aynı tarihte yürürlükte olan 1. maddesinde, bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulduğu belirtilmiş; mülga 3. maddesinin 1. fıkrasında, Kurumun temel amacı açıklanmış; 2. fıkrasının (a) bendinde, ulusal kalkınma strateji ve politikaları ile yıllık uygulama programlarını dikkate alarak sosyal güvenlik politikalarını uygulamak, bu politikaların geliştirilmesine yönelik çalışmalar yapmak Kurumun görevleri arasında sayılmıştır.
Yine belirtilen 5502 sayılı Kanun'un mülga 41. maddesinde ise, Kurumun, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerin uygulanmasına ilişkin hususları duyurmak amacıyla tebliğ çıkarmaya yetkili olduğu, Kurum dışındaki gerçek ve tüzel kişileri ilgilendiren tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanacağı düzenlenmiştir.
18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği'nin "Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği" başlıklı 45. maddesinde de, "Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği,
a) Kanunun 63. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerine göre Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin neler olduğu,
b) Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile ödeme usul ve esaslarını,
c) Kanunun 63. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre sağlanacak sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, Kurumca finansmanının sağlanmasına ve ödenmesine ilişkin usul ve esaslarını,
ç) Kanunun 65. maddesi gereği ödenecek yol gideri, gündelik ve refakatçi giderlerinin karşılanmasına ilişkin usul ve esaslarını,
d) Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararlarını,
e) Kurumca uygun görülen diğer hususları, kapsar." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan düzenlemelere dayanılarak hazırlanan ve 24/03/2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği, Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlık yardımları karşılanan kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma usul ve esaslarını düzenlemektedir.
Anılan Sağlık Uygulama Tebliğinin "Finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemleri ve ödeme kuralları" başlıklı 2.2. maddesinin 1. fıkrasında, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerinin SUT ve eki listelerde belirtildiği; 2. fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin SUT’ta belirtilen teşhis ve tedavi yöntemlerinin yanı sıra teşhis ve tedavi ile ilgili diğer kurallar ile sağlık hizmeti bedellerinin ödenmesine ilişkin usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirleyebileceği ve bu amaçla ihtisas komisyonları kurabileceği; "Uzman hekim raporlarının düzenlenmesi" başlıklı 1.10.1. maddesinde, uzman hekim raporlarının, ilgili tek uzman hekim tarafından düzenleneceği; "Sağlık kurulu raporlarının düzenlenmesi" başlıklı 1.10.2. maddesinde, sağlık kurulu raporlarının, ilgili uzmanlık branşından üç uzman hekimin katılımıyla, ilgili uzmanlık branşından üç uzman hekim bulunmaması halinde ise ilgili branş uzmanı ile birlikte öncelikle bu uzmanlık branşına en yakın uzmanlık branşından olmak üzere başhekimin seçeceği diğer uzmanlık branşlarından uzman hekimlerin katılımı ile en az üç uzman hekimden oluşan sağlık kurullarınca düzenleneceği kurallarına yer verilmiştir.
Aynı Tebliğin "2.4.4. - Diğer bazı tetkik ve tedavi yöntemleri" başlıklı kısmında yer alan dava konusu düzenlemenin değişiklikten önceki halinde,
"2.4.4.B - Hiperbarik oksijen tedavisi
(1) Hiperbarik oksijen tedavisi bedelleri, bünyesinde hiperbarik oksijen tedavi merkezi bulunan Kurumla sözleşmeli/protokollü resmi sağlık kurumunda veya “Hiperbarik Oksijen Tedavisi Uygulanan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik” kapsamında faaliyet sürdüren Kurumla sözleşmeli özel merkezlerde yapılması halinde Kurumca karşılanır.
(2) Acil durumlar hariç olmak üzere HBO tedavisi için, ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından sağlık kurulu raporu düzenlenecektir. Ancak resmi sağlık kurumu bünyesinde sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporu da geçerli olacaktır. Uzman hekim raporunda/sağlık kurulu raporunda; tanı ile uygulanması istenilen seans sayısı yer alacaktır."
şeklinde düzenleme yer almakta iken, 18/06/2016 tarihinde anılan düzenlemenin 2. fıkrasında yer alan "Ancak resmi sağlık kurumu bünyesinde sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporu da geçerli olacaktır. Uzman hekim raporunda" ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, anılan fıkra, "Acil durumlar hariç olmak üzere HBO tedavisi için, ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından sağlık kurulu raporu düzenlenecektir. Sağlık kurulu raporunda; tanı ile uygulanması istenilen seans sayısı yer alacaktır." halini almıştır.
Dava Konusu Düzenlemenin İncelenmesi:
a) Yetki ve şekil unsurları yönünden:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin 45. maddesinde de, söz konusu düzenlemelerin Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Buna göre, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerine ilişkin ödeme usul ve esaslarını, Sağlık Bakanlığından görüşü almak kaydıyla belirleme konusunda Sosyal Güvenlik Kurumunun yetkili olduğunda duraksama bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, Kurumun bu konuda düzenleme yapmadan önce konunun uzmanı olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmakta olup söz konusu görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur.
Uyuşmazlıkta, Dairemiz tarafından 31/10/2022 tarihli ara kararı ile, Sosyal Güvenlik Kurumundan, dava konusu düzenleme yapılırken hangi bilimsel/teknik kriterlerin göz önünde bulundurulduğu, düzenleme yapılmadan önce Sağlık Bakanlığından görüş alınıp alınmadığı, tek uzman hekim raporu yerine sağlık kurulu raporu aranmasının amacı; Sağlık Bakanlığından ise, dava konusu düzenleme yapılırken görüşünün alınıp alınmadığı, Tebliğ maddesinde yer alan hiperbarik oksijen tedavisi için düzenlenecek sağlık kurulu raporunda ilgili tedaviyi uygulama yetkisine sahip olan sualtı hekimleri ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimlerinin yer almasının gerekip gerekmediği sorulmuştur.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 28/12/2022 tarihinde ara kararına verilen cevapta, hiperbarik oksijen (HBO) tedavisinin multi disipliner yaklaşım ile değerlendirilmesi gereken ve tedavi sürecinde konsültasyon işlemlerine ihtiyaç duyulan bir tedavi yöntemi olduğu, bu nedenle ikinci ve üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında yer alan ileri teknoloji ve uzmanlık dallarının katkılarıyla bu tedavinin yeterli, nitelikli ve tanıya uygun sunulmasının mümkün olduğu, sağlık yardımlarından yararlandırılan kişilerin eşit ve kaliteli hizmet alması ve kamu kaynaklarının bütçe imkanları doğrultusunda etkin ve verimli kullanılması amacıyla acil durumlar dışında HBO tedavisi için ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından sağlık kurulu raporu düzenlenmesi yönünde kural getirildiği, acil durumlarda ilgili branş hekimine başvuran hastaya hekimin söz konusu tedaviyi raporlayabileceği gibi HBO tedavisinin bünyesinde hiperbarik oksijen tedavi merkezi bulunan Kurumlarıyla sözleşmeli resmi sağlık hizmeti sunucusunda veya Hiperbarik Oksijen Tedavisi Uygulanan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamında faaliyet sürdüren Kurumlarıyla sözleşmeli ikinci ve üçüncü basamak özel sağlık hizmeti sunucularında yapılması halinde de bedellerinin Kurumlarınca karşılandığı, dolayısıyla ilgili branş hekimlerinin yetkisinin kısıtlanmadığı belirtilmiş, Sağlık Bakanlığı'ndan görüş alınıp alınmadığı konusunda herhangi bir bilgi sunulmamıştır.
Ara kararına cevaben 03/01/2023 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından sunulan belgelerde ise, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, Sağlık Uygulama Tebliğinde hiperbarik oksijen tedavisi hakkında yapılacak düzenlemelere esas olarak hiperbarik oksijen tedavisine yönelik işlemlerin hangi branş/branşlar tarafından uygulanabileceği konusunda kendilerinden görüş talep edildiği, Kuruma gönderilen cevapta, "Hava ve Uzay Hekimliği" ile "Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp" Uzmanlık Alanlarının Tıpta Uzmanlık Kurulu Müfredat Oluşturma ve Standart Belirleme Sistemi (TUKMOS) Komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde, Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) eki listelerde (EK-2/D-3, EK-/2-B ve EK-2/C'de yer alan bazı işlemlerin) yer alan ve basınç odası kullanılarak tedavileri yapılan tüm durumlar açısından, 01/08/2001 tarihli ve 24480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “Hiperbarik Oksijen Tedavisi Uygulanan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik" ve TUKMOS çekirdek müfredatlarının klinik ve girişimsel yetkinlikleri dikkate alınarak yalnızca "Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Uzmanları" ve "Hava ve Uzay Hekimliği Uzmanları" tarafından uygulanabileceği yönünde görüş verildiği, ayrıca bazı istisnai durumlarda (EK-2/B işlem kodu 702640 ve 702650 olan işlemler yönünden) hangi branş hekimlerince uygulanabileceği ve faturalandırılabileceği hakkında da görüş bildirildiği ifade edilmiş olup, söz konusu görüşlerin 25/08/2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik öncesinde 27/08/2021, 07/12/2021 ve 31/03/2022 tarihlerinde alındığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, her ne kadar dava konusu düzenleme öncesinde davalı Kurumca, 5510 sayılı Kanun'un 63. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığının görüşünün alınmadığı anlaşılmakta ise de, dava konusu düzenlemenin, yukarıda aktarıldığı üzere, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla, dolayısıyla yargı kararının gerekçesi doğrultusunda "bağlı yetki" çerçevesinde yapıldığı görüldüğünden, bu istisnai halde davalı Bakanlığın görüşünün alınmasına gerek olmadığı, bu nedenle dava konusu düzenlemede şekil unsuru yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
b) Konu, sebep ve amaç unsurları yönünden:
Dava konusu düzenlemenin ilk halinde, acil haller hariç olmak üzere, HBO tedavisi için kural olarak ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından sağlık kurulu raporu düzenlenmesi gerektiği, ancak istisnaen resmi sağlık kurumları bünyesinde çalışan "Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp" ve "Hava ve Uzay Hekimliği" uzman hekimlerinden herhangi birisi tarafından düzenlenen uzman (tek) hekim raporunun da geçerli olacağı düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye karşı sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp uzmanı olan davacılardan ... (...) tarafından açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 16/03/2016 tarihli ve E:2013/8360, K:2016/1775 sayılı kararıyla, "....Tebliğin dava konusu edilen kısmı ise; tanıyı koyan ve hastalığın tedavisi için gerekli tedaviyi belirleme hak ve yetkisine sahip olan hekimin söz konusu hak ve yetkisinin kısıtlanması niteliğinde olup, bu haliyle de düzenlemede yukarıda değinilen mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Diğer yandan, ... resmi sağlık kuruluşunda sualtı hekimleri ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimlerinin hiperbarik oksijen tedavisi için düzenleyeceği uzman hekim raporu kabul edilirken, özel sağlık kuruluşunda görevli doktorlarca düzenlenecek raporların kabul edilmemesi ile özel sağlık kuruluşunda çalışan hekimlerin hekimlik görevlerini tam anlamıyla yerine getirmelerine engel teşkil edildiği ve bu durumun resmi kurumlarda çalışan hekimlerle özel sağlık kuruluşunda çalışan hekimler arasında ayırım yapılarak Anayasada düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi bu doktorlarca muayene edilen ve tedavi öngörülen hastaların tedaviye ulaşması yönünden de bir engel teşkil ettiğinden söz konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir." gerekçesiyle dava konusu ibare iptal edilmiştir.
Anılan kararın davalı idarelerce temyizen incelenmesi talebi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, 29/01/2018 tarihli ve E:2016/4206, K:2018/130 sayılı kararıyla, "...idarenin, hiperbarik oksijen tedavisi için düzenlenecek raporların geçerliliği noktasında düzenleme yapma yetkisi bulunduğu açık olmakla birlikte; resmi sağlık kuruluşunda sualtı hekimleri ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimlerinin hiperbarik oksijen tedavisi için düzenleyeceği uzman hekim raporu kabul edilirken, özel sağlık kuruluşunda görevli doktorlarca düzenlenecek raporların kabul edilmemesi ile resmi kurumlarda çalışan hekimlerle özel sağlık kuruluşlarında çalışan hekimler arasında ayrım yapılarak ve söz konusu ayrımın hukuki sebepleri ortaya konulmaksızın tesis edilen dava konusu düzenlemenin Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu sonucuna ulaşılmaktadır." gerekçesiyle onanmasına karar verilmiş, anılan karara yönelik düzeltme isteminin de adı geçen Kurulca reddi üzerine karar değiştirilen gerekçeyle kesinleşmiştir.
Bunun üzerine, davalı Kurumca, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla dava konusu düzenlemeyle "Ancak resmi sağlık kurumu bünyesinde sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporu da geçerli olacaktır. Uzman hekim raporunda" ibaresi kaldırılmış, dolayısıyla mülga ibarede yer alan branş hekimlerinin rapor düzenleme yetkisi -acil haller hariç- kaldırılmış ve düzenleme "Acil durumlar hariç olmak üzere HBO tedavisi için, ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından sağlık kurulu raporu düzenlenecektir. Sağlık kurulu raporunda; tanı ile uygulanması istenilen seans sayısı yer alacaktır." halini almıştır. Başka bir ifadeyle, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarınca düzenlenecek "sağlık kurulu raporu" aranması kuralı aynen korunmuş, ancak resmi kuruluşlarda görevli branş hekimlerinin istisnai yetkisi sona ermiştir.
Dava konusu düzenleme yapılırken gözetilmesi gerekene esas amaç, yargı kararında ifade edilen, resmi-özel sağlık kuruluşlarında görev yapan ilgili branş hekimleri arasında oluşan eşitsizliğin giderilmesidir. Bu eşitsizliğin ne şekilde giderileceği ise, mevzuat hükümleri, hukukun genel ilkeleri ve iptale ilişkin yargı kararı gerekçesine uygun olmak kaydıyla davalı Kurumun takdirindedir. Davalı Kurum, söz konusu takdir yetkisini dava konusu düzenleme doğrultusunda kullanmasının sebep ve amaç unsurlarını, yukarıda aktarılan ara kararı cevabında, HBO tedavilerinde gösterilmesi gereken multidisipliner yaklaşımın, yeterli teknoloji ve ilgili uzmanlık dallarının yer aldığı ikinci ve üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında yapılmasının sağlanması, bu suretle sağlık yardımlarından yararlandırılan kişilerin eşit ve kaliteli hizmet alması ve kamu kaynaklarının bütçe imkanları doğrultusunda etkin ve verimli kullanılması şeklinde açıklamıştır.
Bu çerçevede, dava konusu düzenleme ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yukarıda yer verilen gerekçesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; iptali istenilen kural sonrasında fıkranın aldığı son halde, gerek acil durumlarda, gerekse genel kuralın geçerli olacağı diğer hallerde (acil olmayan teşhis ve tedavilerde) resmi-özel sağlık kuruluşlarında görev yapan ilgili branş (sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği) hekimleri arasında herhangi bir ayrım yapılmadığı, tek ayrımın "2. ve 3. basamak" sağlık kuruluşlarının "sağlık kurullarınca" rapor düzenlenmesi şeklinde olduğu, bu durumun ise, yukarıda ifade edildiği üzere, HBO tedavisinin multidisipliner yaklaşımı gerektirmesinden ve Kurum sağlık yardımından yararlanan kişilerin eşit-kaliteli hizmet alması, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ihtiyacından kaynaklandığı, ayrıca anılan sağlık kurulu raporuna istinaden, HBO tedavisinin SUT 2.4.4.B. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen bütün sağlık kuruluşlarında yapılmasının mümkün olduğu, bu haliyle dava konusu düzenlemede, yargı kararına, eşitlik ilkesine, hizmet gerekleri ile kamu yararına aykırılık bulunmadığı gibi hekimlik yetkisinin de kısıtlanmadığı sonucuna varılmıştır.
Bir başka ifadeyle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun iptal kararında hukuka aykırı bulunan husus, resmi sağlık kurumunda tek hekim raporuna istinaden tedavi düzenlenmesine olanak tanınmışken, özel sağlık kurumunda çalışan uzman hekime söz konusu olanağın tanınmamasının eşitliğe aykırı olduğu, bu eşitsizliğin giderilmesi gerektiğidir. Her ne kadar Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin kararında, özel sağlık kurumunda çalışan hekimlerin tedavi yetkisinin ve hekimlik görevinin kısıtlandığı, özel sağlık kurumuna başvuran hastaların sağlık hizmetine ulaşmasının da engellendiği gerekçesine yer verilmiş ise de, bu gerekçe İdari Dava Daireleri Kurulunun tarafından kabul edilmemiş ve karar yalnızca "eşitliğe aykırılık" gerekçesi ile onanmıştır. Dolayısıyla, kesinleşen yargı kararında davacıların iddiasının aksine, hekim yetkisinin kısıtlandığına yönelik bir gerekçe yer almadığı gibi, hem resmi hem özel sağlık kurumunda çalışan ilgili branştaki tek hekim raporu ile söz konusu tedavinin düzenlenmesi ve bu yönde idarece düzenleme yapılması gerektiği şeklinde, daha açık bir anlatımla, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak, idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilmesi de söz konusu olamaz.
Ayrıca, dava konusu düzenlemede raporlama yetkisine yönelik kural getirilmiş iken, Sağlık Bakanlığınca Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilen görüşte tedavi yetkisinin sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimlerine ait olduğu hususu üzerinde durulmuş olup, tek hekim raporunun yeterliliğine ilişkin görüş bildirilmemiştir. Kaldı ki dava konusu maddenin 1. fıkrası uyarınca tedavide anılan branş hekimlerinin görev aldığı, Sağlık Uygulama Tebliği gereğince tedavinin düzenlenmesi ve raporlanması yönünden hazırlanacak sağlık kurulu raporunda ilgili uzmanlık alanında üç hekimin katılımının arandığı dikkate alındığında, HBO tedavisini uygulama yetkisi olan "Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Uzmanları" ve "Hava ve Uzay Hekimliği Uzmanlarının" da raporlama ve tedavi kısmında yer alacağı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin Sağlık Bakanlığı görüşüne aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği gibi hekimin tedavi yetkisine bu yönden bir kısıtlama getirmediği de açıktır.
Bu durumda, HBO tedavisinin uygulandığı hastalıkların ve tedavinin niteliği ile uzun bir süreye yayıldığı dikkate alındığında, HBO tedavisinin multi disipliner yaklaşım ile değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla tedavi sürecinde konsültasyon işlemlerine ihtiyaç duyulabileceğinden tedavinin düzenlenmesi ve raporlanması aşamasında tek hekim raporu yerine sağlık kurulu raporu aranmasının, hastalar açısından sağlık hizmetinin daha nitelikli olmasını sağlamasının yanında, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını da temin edeceği, aynı zamanda HBO tedavilerinin niteliği ve sürecin uzunluğu yönünden diğer tedavilere nazaran farklılık arz ettiği ve bu nedenle özel düzenlemelere tabi tutulabileceği anlaşılmakta olup, yapılan düzenlemenin hekimin tedavi etme yetkisini ve hastaların sağlık hizmetine erişimini engelleyici niteliğinin de bulunmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin dayanağı mevzuata uygun olarak, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek, hastanın kaliteli sağlık hizmetine ulaşması, Kurum kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması gibi kriterler esas alınarak tesis edildiği anlaşılmakla anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetine göre ilgilisine iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 13/02/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Dava, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Uygulama Tebliğinin 2.4.4.B maddesinin 2. fıkrasında yer alan, "...Ancak resmi sağlık kurumu bünyesinde sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporu da geçerli olacaktır. Uzman hekim raporunda/" ibaresini yürürlükten kaldıran 18/06/2016 tarih ve 29746 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 6. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu değişiklikten önce, Sağlık Uygulama Tebliği'nin 2.4.4. maddesinin 2. fıkrasında, "Acil durumlar hariç olmak üzere HBO tedavisi için, ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından sağlık kurulu raporu düzenlenecektir. Ancak resmi sağlık kurumu bünyesinde sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporu da geçerli olacaktır. Uzman hekim raporunda/sağlık kurulu raporunda; tanı ile uygulanması istenilen seans sayısı yer alacaktır." düzenlemesi yer almaktaydı.
Söz konusu düzenlemeye karşı sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp uzmanı olan davacılardan ... (...) tarafından açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 16/03/2016 tarihli ve E:2013/8360, K:2016/1775 sayılı kararıyla, "...Tebliğin dava konusu edilen kısmı ise; tanıyı koyan ve hastalığın tedavisi için gerekli tedaviyi belirleme hak ve yetkisine sahip olan hekimin söz konusu hak ve yetkisinin kısıtlanması niteliğinde olup, bu haliyle de düzenlemede yukarıda değinilen mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Diğer yandan, ... resmi sağlık kuruluşunda sualtı hekimleri ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimlerinin hiperbarik oksijen tedavisi için düzenleyeceği uzman hekim raporu kabul edilirken, özel sağlık kuruluşunda görevli doktorlarca düzenlenecek raporların kabul edilmemesi ile özel sağlık kuruluşunda çalışan hekimlerin hekimlik görevlerini tam anlamıyla yerine getirmelerine engel teşkil edildiği ve bu durumun resmi kurumlarda çalışan hekimlerle özel sağlık kuruluşunda çalışan hekimler arasında ayırım yapılarak Anayasada düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi bu doktorlarca muayene edilen ve tedavi öngörülen hastaların tedaviye ulaşması yönünden de bir engel teşkil ettiğinden söz konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir." gerekçesiyle dava konusu ibare iptal edilmiştir.
Davalı idare tarafından, iptal kararının akabinde HBO tedavisi için, ikinci veya üçüncü basamak sağlık kurumları tarafından sağlık kurulu raporu düzenleneceği ve tedavinin bedelinin ödeneceği şeklinde madde düzenlenmiş olup, tek hekim raporu ile ilgili tedavinin düzenlenmesi ve raporlanma yetkisi tamamen kaldırılmıştır.
İdari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerindendir. İdari işlemin sebebi idareyi işlem yapmaya yönelten tüm etkenler olup; işlemin bir tür gerekçesidir. (Danıştay İdare Daireleri Genel Kurulu, E:1995/769, K:1997/525) Dolayısıyla idari işlemin sebep unsuru hukukilik ilkesinin de bir parçasıdır. İdareler işlem tesis ederken sebep unsuru açısından özel hukuktaki gibi serbest değillerdir. Bu sebeple idari işlemlerde sebep unsuru gerekçe içermeli ve kanıtlanabilir olmalıdır. Genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi, uyguladığı ve düzenleme yaptığı alanda, doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İdarelerin, işlem tesis ederken Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açık ise de, bu takdir hakkı, serbestçe ve keyfi şekilde kullanılanabilecek bir durumu ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir. Başka bir deyişle, idari işlemin yargısal denetiminin yapılabilmesi için işlemin gerekçelerinin somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerekmektedir.
İdari yargıda idari yargıcın iptal davasındaki yargılama görev ve yetkisi, Anayasa 125. maddesinin 4. fıkrası ile İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca idari işlemin hukuka uygunluğu denetimi ile sınırlı olduğu olarak ifade edilmiştir. Bu kapsamda da idari işlemin hukukilik denetimi yapılırken sebep yönünden de işlemi denetleme yetkisi verilmiştir. İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesi yargı mercilerini hem hukuki hem de fiili sebepleri araştırma konusunda re’sen yetkilendirmekte ve idareye de bu sebepleri mahkemeye sunma yükümlülüğü yüklemektedir. İdarenin bir sebep gösterememesi ve yargı yerinin de böyle bir sebebi tespit edememesi halinde idari işlemin hukuka aykırı olduğu kabul edilecektir.
Bu durumda, davalı idare tarafından, Danıştay Onbeşinci Dairesinin (Kapatılan) iptal kararı üzerine işlemin tesis edildiği sebep olarak gösterilmiş ise de, anılan karar incelendiğinde, söz konusu düzenlemede yer alan sadece resmi sağlık kurumu bünyesinde görev yapan sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimliği uzman hekimlerinden herhangi biri tarafından düzenlenen rapora dayalı olarak da tedavinin düzenlenebileceği yönündeki ibarede özel sağlık kurumunda görev yapan ilgili uzman hekimlere yer verilmemesinin eşitliğe aykırı olduğu gerekçesine dayandığı, kararın gerekçesinden tedavinin düzenlenmesi aşamasında sadece sağlık kurulu raporu aranması gerektiği yönünde işlem tesis edilmesi, tek hekime tedaviyi düzenleme yetkisinin tanınmaması gerektiği hususunun anlaşılmadığı, idare tarafından da, iptal kararının yerine getirilmesi dışında sağlık kurulu raporu aranmasının sebeplerinin ortaya konulamadığı görüldüğünden dava konusu Tebliğin ilgili fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, Dairemiz tarafından 31/10/2022 tarihli ara kararı ile, Sağlık Bakanlığından, dava konusu düzenleme yapılırken görüşünün alınıp alınmadığı, Tebliğ maddesinde yer alan hiperbarik oksijen tedavisi için düzenlenecek sağlık kurulu raporunda ilgili tedaviyi uygulama yetkisine sahip olan sualtı hekimleri ve hiperbarik tıp ile hava ve uzay hekimlerinin yer almasının gerekip gerekmediği sorulmuş olup, 03/01/2023 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından sunulan belgelerde ise, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, Sağlık Uygulama Tebliğinde hiperbarik oksijen tedavisi hakkında yapılacak düzenlemelere esas olarak hiperbarik oksijen tedavisine yönelik işlemlerin hangi branş/branşlar tarafından uygulanabileceği konusunda kendilerinden görüş talep edildiği, Kuruma gönderilen cevapta, "Hava ve Uzay Hekimliği" ile "Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp" Uzmanlık Alanlarının Tıpta Uzmanlık Kurulu Müfredat Oluşturma ve Standart Belirleme Sistemi (TUKMOS) Komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde, Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) eki listelerde (EK-2/D-3, EK-/2-B ve EK-2/C'de yer alan bazı işlemlerin) yer alan ve basınç odası kullanılarak tedavileri yapılan tüm durumlar açısından, 01/08/2001 tarihli ve 24480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “Hiperbarik Oksijen Tedavisi Uygulanan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik" ve TUKMOS çekirdek müfredatlarının klinik ve girişimsel yetkinlikleri dikkate alınarak yalnızca "Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Uzmanları" ve "Hava ve Uzay Hekimliği Uzmanları" tarafından uygulanabileceği yönünde görüş verildiği, ayrıca bazı istisnai durumlarda hangi branş hekimlerince de uygulanabileceği ve (EK-2/B işlem kodu 702640 ve 702650 olan işlemleri yönünden) faturalandırılabileceği hakkında da görüş bildirildiği ifade edilmiş, öte yandan söz konusu görüşlerin 25/08/2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik öncesinde 27/08/2021, 07/12/2021 ve 31/03/2022 tarihlerinde alındığı görülmekte olup söz konusu görüş yazısından da davalı idarece yapılan değişiklik yönünde bir anlam çıkmamaktadır. Anılan görüş yazısı Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Uzmanları ve Hava ve Uzay Hekimliği Uzmanları tarafından hiperbarik oksijen tedavisinin uygulanması gerektiğine ilişkin olup, sağlık kurulu raporunda bu hekimlere yer verilip verilmeyeceği de idare tarafından ortaya konulamamıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğin 2.2.4. maddesinin 2. fıkrasının iptali gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.