Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/7058 E. , 2020/7088 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7058
Karar No : 2020/7088
DAVACI : …Derneği
VEKİLLERİ : Av. … - Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. …
Av. …
DAVANIN KONUSU: Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna yapılan …sayılı CİMER başvurusunun reddi işlemi ile dayanağı 15/05/2014 tarihli ve 29001 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin 33. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir." cümlesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından; dava konusu Yönetmelik ile hiçbir somut, objektif sebep olmaksızın ve eczacıların tıbbi malzeme eğitimi almamalarına, ihtisaslarının sadece ilaçlar üzerine olmalarına rağmen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılmasına imkân tanınmasının, kazanılmış hakka, idari istikrara, hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu, haksız rekabete sebebiyet verdiği; Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca il müdürlüklerine yazılan yazı ile de medikal firmaların haksız rekabete uğradığının kabul edildiği, söz konusu yazıda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından belirlenmiş tıbbi cihazların eczanelerde satışının eczanelere tıbbi cihaz satış merkezi niteliği kazandırmayacağından eczane vitrinlerinde ya da tabelalarında medikal ifadesine yer verilmesinin uygun olmayacağının belirtildiği; söz konusu Yönetmelikte medikal firmalar için getirilen bir çok zorunluluğun, eczaneler için uygulanmamasının tıbbi cihaz satış merkezleri aleyhine ayrımcılık olduğu; dava konusu düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırılık taşıdığı, eczanelerde çoğunlukla bir eczacı ve bir kalfa çalıştığı, medikal sektöründe ise 25.000 civarında kişiye istihdam sağlandığı dikkate alındığında dava konusu hükümde sosyal yararın da bulunmadığı; dava konusu düzenlemenin Anayasanın 10. maddesi ile 48. maddesine açıkça aykırılık taşıdığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından; dava konusu edilen Yönetmeliğin 15/05/2014 tarihinde yayımlandığı, dava açma süresinin geçirildiği, davacı Dernek hakkında tesis edilmiş bir uygulama işleminin de olmadığı, uygulama işlemi olduğu iddia edilen işlemin dava konusu düzenleyici işlemin iptali talebi niteliğinde olduğu, bu nedenle kesin ve yürütülebilir bir işlem niteliği taşımadığı, davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği; 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 27. maddesine göre tıbbi cihazların kendi görev alanlarına girdiği, bu alandaki faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak yetkilerinin açıkça düzenlendiği, öte yandan anılan Kanun Hükmünde Kararnameye istinaden yayımlanan Sağlık Bakanlığı Bağlı Kuruluşları Hizmet Birimlerinin Görevleri İle Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile Sağlık Bakanlığı bağlı kuruluşları hizmet birimlerinin görev tanımları, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarının düzenlediği, bu Yönetmelikte de ayrıntılı olarak tıbbi cihaz alanında düzenleme yapma yetkisinin kendilerine verildiği, 6197 sayılı Kanun’un 28. maddesinde kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceğinin düzenlendiği, açıkça bu durumun Kanun'da yer aldığı, aynı şekilde Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelikte de kapsamı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği hükmüne yer verildiği, bu itibarla gerek Kanunda gerekse de Yönetmelikte tıbbi cihazların eczanelerde satılabileceğinin açıkça belirlendiği, esasen dava konusu hükmün 6197 sayılı Kanunda düzenlenmiş bir hususa ilişkin olduğu ve anılan Kanundan kaynaklandığı, hüküm ile eczanelerde satılabilecek tıbbi cihazların çerçevesinin çizildiği, davacının tıbbi cihaz satış merkezlerine Yönetmelik ile birtakım yükümlülükler getirilirken eczanelerin muaf tutulmasına yönelik iddialarının kabul edilemeyeceği, zira eczanelerin 6197 sayılı Kanun ve uygulama yönetmeliği gereği birtakım yükümlülükleri yerine getirdiği, dava konusu hükmün üst hukuk normlarına uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna yapılan … sayılı CİMER başvurusunun reddi işlemi ile dayanağı Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin 33. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir.” cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu; 02.11.2011 tarihli, 28103 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesi ile Sağlık Bakanlığına bağlı özel bütçeli bir Kurum olarak kurulmuştur. Dava konusu Yönetmeliğin yayımlanmasından sonra ve davanın görümü sırasında, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesi, 02.07.2018 tarihli, 30473 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 25. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ancak 15.07.2018 tarihli, 30479 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yeniden kurulmuştur. Anılan Kararnamenin 506 ila 519. maddeleri arasında düzenlemeye konu edilen kamu tüzel kişiliğini haiz davalı idare “piyasaya arz edilen ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin reklam ve tanıtımının usûl ve esaslarını belirlemek ve uygulamasını denetlemek” görev ve sorumluluğunu üstlenmiştir.
15/05/2014 tarihli, 29001 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin İstisnaî hükümler başlıklı 33. maddesinin 1. fıkrasında: “İlaçların uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir.” kuralı yer almaktaydı.
Anılan fıkra 02/09/2020 tarihli, 31232 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 13. maddesiyle değişikliğe uğramıştır. Buna göre: “Farmasötik formda piyasaya arz edilen tıbbi cihazlar ile beşeri tıbbi ürünlerin uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir. Eczaneler tarafından satılabilecek bu cihazlar Kurum tarafından duyurulur.” kuralı getirilmiştir.
Uyuşmazlıkta, Yönetmeliğin 33. maddesinin 1. fıkrasında değişikliğe gidilmesine karşın dava konusu edilen cümle yönünden herhangi bir değişiklik yapılmamış ve aynı şekilde düzenlenerek yürürlüğü sürdürüldüğünden görülen dava yönünden davanın konusuz kaldığından söz edilemeyeceğinden işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun 6308 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değişik 28. maddesinde: “Beşerî ilaçlar, Sağlık Bakanlığından ruhsatlı geleneksel bitkisel tıbbi ürünler; Sağlık Bakanlığının iznine tabi olan homeopatik tıbbi ürünler, enteral beslenme ürünleri dâhil özel tıbbi amaçlı diyet gıdalar ve özel tıbbi amaçlı bebek mamaları münhasıran eczanede satılır.
İlgili bakanlıktan izin, ruhsat veya fiyat alınarak üretilen veya ithal edilen gıda takviyeleri, eczacılık ve ziraatta kullanılan ilaç, kimyevi madde ve diğer sağlık ürünleri, veteriner biyolojik ürünler hariç veteriner tıbbi ürünleri, kozmetik ürünler, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemeler, anne sütü ve beslenme yetersizliğinde kullanılan çocuk mamaları ile erişkinlerin metabolizma bozukluklarında kullanılan tüm destekleyici ürünler ve Türk Eczacıları Birliği tarafından çıkarılan bilimsel yayınlar eczanelerde satılabilir.” kuralına yer verilmiştir.
Sağlık Bakanlığının politika ve hedeflerine uygun olarak tıbbi cihazlar hakkında da düzenleme yapmakla görevli, Bakanlığa bağlı olan davalı Kurum kendi görev alanını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarabilme yetkisi kapsamında dava konusu düzenleyici işlemin tesis edildiği, davanın görümü sırasında davalı idarenin bu görevinin devam ettiği görülmekte olup, bu kapsamda 15.05.2014 tarihli, 29001 sayılı Resmi Gazete yayımlanan ve 21. maddesi dışında yayımlandığı gün yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğin amacı; piyasaya arz edilen tıbbi cihazların satış, reklam ve tanıtım faaliyetlerine ilişkin usul ve esaslarını belirlemek olarak gösterilmiştir.
Uyuşmazlığa konu edilen “Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir.” kuralı, 6197 sayılı Kanunun 6308 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değişik 28. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak ve uygulanmasını sağlamak üzere getirildiği, 12/04/2014 tarihli, 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin Eczaneden satışı yapılacak ürünler başlıklı 42. maddesinin 2. fıkrasının d) bendinde de “Kapsamı Kurumca belirlenen tıbbi malzemeler” kuralıyla da düzenlemeler arasında bütünlük sağladığı, bu yönüyle hukuka aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde; tıbbi malzemelerin eczanelerde satılmasına imkân tanınmasının istikrar kazanmış hukuksal durumlara saygı/kazanılmış hak, idari istikrar, hukuk güvenliği, hukuki belirlilik, idari işlemin kişisel sonuçlarının dokunulmazlığı ve haklı beklenti ilkelerine aykırı olduğu, medikal firmalarının haksız rekabete uğradığı ileri sürülerek görülen davanın açıldığı, dava konusu düzenleyici işlemin yasal değişikliğin uygulanmasına yönelik olduğu, eczanelerde satılabilecek tıbbi malzemelerden hangilerinin eczaneler tarafından satışının Türkiye İlaç ve Tıbbı Cihaz Kurumu tarafından gerek alt düzenlemelerde, gerekse somut listelerde gösterileceğinden düzenleyici işleme yönelik iddialar yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 29/12/2020 tarihinde davacı vekili Av. …'ın, davalı idareyi temsilen Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı Dernek tarafından, … tarih ve … sayılı başvuru ile Türk Eczacıları Birliği ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı arasında tıbbi cihazların eczanelerde satılmasına ilişkin 03/05/2017 tarihinde imzalanan Protokolün iptal edilmesi ve Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin tüm maddelerinin eczacılar dahil herkes için uygulanması talebiyle Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezine başvuruda bulunulmuş, anılan başvuru cevaplandırılmak üzere Sağlık Bakanlığına yönlendirilmiştir.
Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından … tarihli cevabı yazı ile 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 28. maddesi ve Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin 33. maddesi doğrultusunda talebe uygun bir işlem tesis edilemediğinden bahisle anılan başvuru reddedilmiş, bunun üzerine davacı tarafından başvurunun reddi işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 15/05/2014 tarihli ve 29001 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin 33. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir." cümlesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin süre itirazı yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; üçüncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; dördüncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -yine dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 2. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde, "Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi" Bakanlığın görevleri arasında sayılmış, aynı Kararname'nin (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 27. maddesinin birinci fıkrası ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Başkanlığı bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiştir. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görev ve yetkileri arasında, "Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak.", (b) bendinde "........, piyasaya arz edilen ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin reklam ve tanıtımının usûl ve esaslarını belirlemek ve uygulamasını denetlemek." sayılmış; (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun'un 3. maddesinde ise yetkili kuruluş; ürünlere ilişkin mevzuat hazırlamaya ve yürütmeye yasal olarak yetkili bulunan ve bu Kanun hükümlerini kendi görev alanına giren ürünler itibarıyla uygulayacak olan kamu kurum veya kuruluşu olarak tanımlanmış olup, 4. maddesinde ürünlere ilişkin teknik düzenlemelerin yetkili kuruluşlar tarafından hazırlanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine düzenleme tarihinde yürürlükte bulunan ve 07/03/2012 tarih ve 28226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren -mülga- Sağlık Bakanlığı Bağlı Kuruluşları Hizmet Birimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde de, "Tıbbi cihaz ve kozmetikler hakkında düzenleme çalışmalarını yapmak, strateji ve proje geliştirmek ve yürütmek.", "Tıbbi cihaz alanında hizmet gören kişi, kurum ve kuruluşları yetkilendirmek, yetkilendirme süreçlerinin takibini yapmak.", "Tıbbi cihaz ve kozmetik ürünlerin tanıtım faaliyetlerine dair düzenlemeleri yapmak." anılan Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış bulunmaktadır.
Böylece, sağlık hizmeti sunulmasına ilişkin olarak Devlete verilmiş olan görevler, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile görev ve yetkileri belirlenen Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yürütülmektedir. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun'da yer alan hükümler uyarınca, davalı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun, çıkaracağı yönetmeliklerle, tıbbi cihaz alanında hizmet verecek kişi, kurum ve kuruluşları yetkilendirme, tıbbi cihaz satış merkezleri ile bu yerlerdeki faaliyetleri düzenleme, tıbbi cihazların reklam ve tanıtımlarının usul ve esaslarını belirleme ve denetleme konusunda görevli ve yetkili olduğu tartışmasızdır.
Bu itibarla, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından, 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun'a ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin -mülga- 27. ve 40. maddesine dayanılarak, piyasaya arz edilen tıbbi cihazların satış, reklam ve tanıtım faaliyetlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği 15/05/2014 tarihli ve 29001 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Öte yandan, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 28. maddesinin birinci fıkrasında "Beşerî ilaçlar, Sağlık Bakanlığından ruhsatlı geleneksel bitkisel tıbbi ürünler; Sağlık Bakanlığının iznine tabi olan homeopatik tıbbi ürünler, enteral beslenme ürünleri dâhil özel tıbbi amaçlı diyet gıdalar ve özel tıbbi amaçlı bebek mamaları münhasıran eczanede satılır." hükmüne yer verilerek münhasıran eczanede satılacak ürünler sayılmış, ikinci fıkrasında "İlgili bakanlıktan izin, ruhsat veya fiyat alınarak üretilen veya ithal edilen gıda takviyeleri, eczacılık ve ziraatta kullanılan ilaç, kimyevi madde ve diğer sağlık ürünleri, veteriner biyolojik ürünler hariç veteriner tıbbi ürünleri, kozmetik ürünler, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemeler, anne sütü ve beslenme yetersizliğinde kullanılan çocuk mamaları ile erişkinlerin metabolizma bozukluklarında kullanılan tüm destekleyici ürünler ve Türk Eczacıları Birliği tarafından çıkarılan bilimsel yayınlar eczanelerde satılabilir." denilerek kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği düzenlenmiştir.
12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesinde de, eczaneden satışı yapılacak ürünler sayılmış, maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde, kapsamı Kurumca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanede satılabileceği; dördüncü fıkrasında, tıbbi malzemenin kapsamının ihtiyaç durumuna göre belirli aralıklarla Kurumca belirlenerek ilân edileceği düzenlenmiştir.
Hukuki Değerlendirme:
Yukarıda yer verilen 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ile Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Bununla birlikte 6197 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde Yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, eczaneler için belediyeden ayrıca bir iş yeri ruhsatı alınması ve belediyeye harç ödenmesi gerekmediği, eczaneler için ayrıca başka herhangi bir kurum veya kuruluştan kayıt veya onay belgesi aranmayacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre, eczanelerde tıbbi cihaz satışı yapılması 6197 sayılı Kanun'dan kaynaklanmakta ve bunun için eczanelerden özel mevzuatları gereğince ayrıca bir izin ya da kayıt, ruhsat veya onay belgesi istenmemektedir.
Dava konusu Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin 'İstisnai hükümler' başlıklı 33. maddesinde; -dava tarihindeki hali- "(1) İlaçların uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir. (2) Sadece ek-3'te yer alan cihazların satışının yapıldığı yerler için yetki belgesi aranmaz." hükmüne yer verilmiştir.
Davacı tarafından, tıbbi malzemelerin eczanelerde satılmasına imkân tanıyan dava konusu düzenlemenin; kazanılmış hakka, idari istikrara, hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu ve haksız rekabete sebebiyet verdiğinden bahisle iptali istenilmektedir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 28. maddesinde ve Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesinde, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirleneceği açıkça hüküm altına alınan tıbbi malzemelerin, dava konusu Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin 33. maddesi ile belirlendiği anlaşılmakta olup, anılan Yönetmelik hükmünde ve bu hükme uygun olarak tesis edilen … sayılı CİMER başvurusunun reddi işleminde dayanağı mevzuat hükümleri ile hizmet gerekleri ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 5.940,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.