Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/7066 E. , 2020/7145 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7066
Karar No : 2020/7145
DAVACI : …
VEKİLLERİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı / ….
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri Av. …
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün “Sünnet Uygulamaları” konulu 23/03/2015 tarihli ve 2015/10 sayılı Genelgesinin sağlık kabini sahibi ve diplomalı sünnet işi yapanlar açısından kaldırılması ve eksik, hatalı düzenlemenin düzeltilmesi istemiyle yapılan başvuru üzerine, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce tesis edilen … tarih ve ...sayılı işlemin ve anılan Bakanlık Genelgesinin 3. paragrafının ikinci cümlesinin, 5. paragrafının (1) nolu bendinin, 6. ve 7. paragraflarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından; 1219 sayılı Kanun’un mülga 58. ve 59. maddeleri hükümlerinin, Kanun’un yürürlüğe girdiği 1928 yılının şartları dikkate alındığında sünnetçilik ile ilgili ihtiyacın bulunması ve bu konuda okul mezuniyeti bulunan kişi sayısındaki azlık nedeniyle getirildiği, 1928 tarihi itibarıyla diploma ve denklik belgesi olmayıp da en az 10 yıl süre ile sünnetçilik yapmış olanların bunu ispat ederek, 10 yıldan daha az süre ile sünnetçilik yapmış olanların ise 2 ay süreyle operatör yanında ameliyat görmek suretiyle yapılacak sınav sonucunda ruhsat alabildikleri, bu maddelerin 1928 yılının şartlarına göre hazırlanmış birer geçici madde niteliğinde olduğu, 1219 sayılı Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde sağlık kabini açmak suretiyle, sağlık memuru diplomasını haiz kişilere tanınan sünnetçilik yetkilerinin sona erdirilmediği ve bu nedenle de bu durumda olanlara ilişkin bir intibak düzenlemesi de yapılmadığı, 6514 sayılı Kanun’un sağlık kabini işleten diplomalı sağlık memurlarının sünnetçilik yetkilerinin sona erdirildiği ve sünnet ameliyesi yapan sağlık kabinlerinin kapatılacağı konusunda herhangi bir düzenleme getirmediği, davalı idarenin “sünneti her tabip yapabilir” hükmünü esas alarak ve Kanun’un 58. ve 59. maddelerine göre ruhsat alan sünnetçilerin yetkilerinin sona erdirildiğini öne sürerek hatalı ve geniş bir yorum yaptığı ve 1219 sayılı Kanun’un 3. maddesinin verdiği yetkiyle sünnet etme yetkisi tanınanların da bu yetkilerinin sona erdiği görüşüne ulaştığı, bu yorumun yasa değişikliğinin ruhuna aykırı olduğu, 1219 sayılı Kanun’un 3. maddesindeki sıhhiye memurlarının küçük ameliyeleri yapabileceği yönündeki düzenlemenin değiştirilmediği, küçük ameliye kapsamında olan sünnet sağlık hizmetinin, sağlık kabinlerinde sıhhiye memuru kökenli kişiler tarafından yürütülmesinin yasaklanmadığı, sünnetçilik etme yetkisi bulunanların iki grupta toplandığı, birinci grupta yer alanların diploma ve denklik belgesine sahip, eğitim görmüş, diploma sahibi sağlık personeli olduğu, ikinci grupta yer alanların ise diploma ve denklik belgesine sahip olmayan, ustalarından sünnetçilik işini öğrenen geleneksel sünnetçiler olduğu, birinci grupta yer alan diploma ve denklik belgesine sahip sağlık personeline 1997-3 sayılı Genelge çerçevesinde sağlık kabini açma yetkisi verildiği, kendisinin de bu genelge çerçevesinde sağlık kabini uygunluk belgesi almak suretiyle sünnetçilik etme yetkisini kazandığı, 29/04/2005 tarihinden bu yana bu yetkisini sürdürdüğü, sağlık kabinleriyle ilgili 1997/3 sayılı Genelge hükümlerinin bu ikinci grup sünnetçiler dışında yürürlükte olduğu, Sağlık Bakanlığının kanun değişikliğini ve yürürlükte olan 1997/3 sayılı Genelge hükümlerini yanlış yorumladığı, bu hatalı yorumun diploma sahibi ve sağlık kabini uygunluk belgesi olan sağlık elemanlarının çalışma hakkını ihlal ettiği, dava konusu 2015/10 sayılı Genelgede “sünnet işleminin sadece tabiplerce yapılabileceği" şeklinde Kanun’a aykırı bir düzenleme yapıldığı, Kanun’un 3. maddesinde “ameliyat ve sünneti her tabip yapabilir” denildiği, “münhasıran” ya da “sadece” tabipler yapabilir denilmediği, geçici maddede 01/01/2015 tarihinden sonra sünnetçilik yapamayacak olanların Kanun’un 58. ve 59. maddesi uyarınca sünnetçilik yapma yetkisine sahip olanlar olduğu, kanun koyucu tarafından bu yönde bir yasak öngörülmediği halde Kanun hükmünün kıyas yoluyla genişletildiği ve Kanun’un 3. maddesi uyarınca yetkilendirilen sünnetçilerin de 01/01/2015 tarihinden itibaren sünnetçilik yapamayacağı yönünde bir yasak getirildiği, bunun ötesinde 1219 sayılı Kanun’un 25. maddesine aykırılıktan savcılığa suç duyurusunda bulunulmasının da ceza hukukunun temel prensiplerine aykırı olduğu, maddede “diploması olmadığı halde hasta tedavi edenlere” ilişkin ceza öngörüldüğü, sünnet yapmaya yetkisi olmayan bir kişinin sünnet yapması durumunda uygulanacak bir cezadan bahsedilmediği, 2 yıllık ön lisans mezunu sağlık memuru olduğu, kamu görevlisi olarak cerrahi ameliyat ekiplerinde uzun süre görev yaptığı, sünnet konusunda ehil ve ihtisas sahibi diplomalı bir sünnetçi olduğu, 2005 yılından beri kendisine ait sağlık kabininde 50.000’e yakın sünnet yaptığı, dava konusu işlemler tesis edilirken kazanılmış haklarının ve hukuki istikrar ilkesinin gözetilmediği, sünnet yetkisinin her tabibe verilmesinin de hukuka ve kamu yararına aykırı olduğu, Genelgede hangi tabiplerin sünnet yapabileceği hususunda düzenleme getirilmediği, tüm bu hukuka aykırılıklar nedeniyle Kanun’un 3. maddesi ile 58. ve 59. maddelerine göre sünnetçilik yetki belgesi bulunanlar arasındaki açık hukuki farkın gözetilerek 2015/10 sayılı Genelgenin sağlık kabini sahibi ve diplomalı sünnet işi yapanlar açısından kaldırılması ve eksik ve hatalı düzenlemenin düzeltilmesi istemiyle 2577 sayılı Kanun’un 10. maddesi kapsamında 06/11/2017 tarihinde idareye başvurduğu, Sağlık Bakanlığı tarafından verilen red cevabının 30/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği, bu işlemin de sebep, yetki ve maksat unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu iddia edilerek dava konusu işlemlerin iptali istenilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Davalı tarafından usul yönünden, davacının 06/11/2017 tarihli talebinin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10. maddesi kapsamında ihtilaf çıkarma amaçlı olduğu, verilen cevabın da bireysel işlem olarak kabul edilerek işlemin ve Genelge'nin iptali istemiyle bu davanın açıldığı, dava konusu Genelge’nin yayımlandığı ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla davacı tarafından yapılmış bir başvuru bulunmadığı, Kanun değişikliğinin ve Genelge’nin doğrudan uygulanması üzerine ise davacı tarafından yargı yoluna gidildiği, ancak bu davada Genelgeye dayanılarak tesis edilen bireysel işlemin dava konusu edildiği, ayrıca veya birlikte Genelgenin dava konusu edilmediği, bireysel işlem yönünden davanın ret ile sonuçlandığı, davacı hakkında idarece zaten resen bir işlem tesis edildiğinden ve idarenin eylemsizliğinden söz edilemeyeceği, davaya mesnet yapılan başvurunun 2577 sayılı Kanun’un 10. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, buna verilen bilgilendirme içerikli cevabın da Genelge hükümleriyle birlikte idari davaya konu edilebilecek mahiyette bireysel işlem olmadığı, aksi kabulün, düzenleyici işlemler için, idari istikrar bakımından getirilen koruyucu dava açma süresinin uygulanabilirliğini ortadan kaldıracağı; esas yönünden, 6514 sayılı Kanun ile 1219 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerden önce davacının sünnet yapma yetkisinin bulunduğu, ancak, aynı Kanun ile 1219 sayılı Kanun’un 3. maddesinde değişiklik yapılması ve 58. ve 59. maddelerin yürürlükten kaldırılması sebebiyle sağlık memuru unvanına sahip olan davacının sünnet uygulaması yapma yetkisinin kaldırıldığı, 6514 sayılı Kanun ile 1219 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde ile, hekim dışı sünnet yapma yetkisi bulunan personelin 31/12/2014 tarihine kadar sünnet yapmalarına izin verildiği, 1219 sayılı Kanun’un 3. maddesinde yapılan değişiklik ile, küçük cerrahi işlemler ile sünnet işlemlerinin genel tababet icrası kapsamında sadece tabipler tarafından gerçekleştirileceği, bazı olağanüstü ve istisnai durumlarda ise Bakanlıkça düzenlenecek eğitimi alan kimseler tarafından hekim gözetiminde sünnet ameliyesi yapılmasına izin verileceği, sünnet uygulamalarında standartın sağlanması amacıyla dava konusu Genelge’nin yayımlandığı, Kanun maddesi ile getirilen düzenlemelerin açıklandığı, Genelgenin üst hukuk normlarına aykırı olmadığı, 1219 sayılı Kanun’un 11/04/1928 tarihinde kabul edildiği, o dönemde hekim sayısının yetersizliği sebebiyle istisnai olarak hekim dışı personele de sünnet uygulamasını yapma yetkisi verildiği, günümüzde sünnet uygulamasını yapmak bakımından hekim sayısının da yeterli hale geldiği dikkate alınarak cerrahi bir girişim olan sünnet uygulamasını yapma yetkisinin sadece hekimlere verilmesinde kamu yararının amaçlandığı, kamu sağlığının korunmasının amaçlandığı durumlarda kazanılmış haktan söz edilemeyeceği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Sağlık Bakanlığınca yayımlanan sünnet uygulamalarına ilişkin 23.03.2015 tarihli, 2015/10 sayılı Genelgenin 3. Paragrafının 2. cümlesinin, 5. paragrafının (1) nolu bendinin, 6. ve 7. paragrafları ile bu düzenleyici işlem kapsamında tesis olunan Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarihli, ...sayılı yazısı ile bildirilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarihli, ...sayılı bireysel işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 3. maddesinin 6514 sayılı kanunun 20. maddesiyle değiştirilmeden önceki şeklinde, "Evsaf ve şeraiti bu kanunla tesbit edilmiş olan sünnetçiler sünnet ameliyesini icra edebilirler." kuralına yer verilmiş iken 6514 sayılı Kanunun 20. maddesi ile anılan hüküm yürürlükten kaldırılmış ve "ile sünneti" ibaresinin madde metnine dahil edilmesinden sonra madde hükmü "yukarıdaki maddelerde zikredilen tabip diplomasını ve fenni, cerrahi veya şuabatında ihtisas sahibi olduğuna dair işbu kanunun tarifleri dairesinde vesaikı lazimeyi haiz olmıyan hiç bir kimse hiç bir ameliyei cerrahiye icra edemez. Cerrahii sağireye ait ameliyat ile sünneti her tabip yapabilir. (Ek cümle: 02/01/2014-6514 S.K./20. md) Ancak, olağanüstü ve istisnai hâllerde Sağlık Bakanlığınca düzenlenecek eğitimi alan kimseler tarafından hekim gözetiminde sünnet ameliyesi yapılmasına Bakanlıkça izin verilebilir. Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından açılan ve idare edilen mekteplerden mezun küçük sıhhiye memurları ve işbu mekteplere muadil tedrisat yapan mekteplerden mezun olup şahadetnameleri Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince tasdik ve tescil edilenler talimatnamelerinde yazılı olanlara münhasır kalmak şartiyle küçük ameliyeleri yapabilirler.” şeklini almıştır.
1219 sayılı Kanunun 6514 sayılı Kanunun 26. maddesiyle yürürlükten kaldırılan Sünetçiler başlıklı 58. maddesinde: “Tabiplerden ve Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından küşat ve idare edilen küçük sıhhiye memur mekteplerinden mezun küçük sıhhiye memurlarından veya işbu mekteplere muadil tedrisat yapan mekteplerden mezun olup şahadetnameleri Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince tasdik ve tescil edilenlerden başka hiç kimse müsaadesiz sünnetçilik edemez. Ancak laakal on seneden beri bu işle iştigal ettiğini resmi vesikalarla ispat eden ve ehliyet ve liyakati bilimtihan tebeyyün eyliyen kimselerin kemafissabık icrayı sanatlarına müsaade ve ellerine Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince bir ruhsatname verilir.”; 59. maddesinde ise: “On seneden az bir müddetten beri sünnetçilik eden veya on seneden ziyade bir zamandan beri bu işle iştigal ettiğini vesaik ile ispat edemiyen kimselerin mütehassıs bir operatörün bulunduğu bir hastanede iki ay müddetle ameliyat gördükten sonra bilimtihan ehliyeti tebeyyün ettiği takdirde yedlerine Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince bir ruhsatname verilir.” kuralları yer almaktaydı.
1219 sayılı Kanunun 58 ve 59. maddelerinin yürürlükte olduğu dönemde davalı idare tarafından yayımlanan 25.03.1997 tarihli, 1997-3 sayılı Sağlık Kabinlerinin Açılışı ve İşleyişi Hakkında Genelgede sağlık kabininde verilecek hizmetlerin listesi Genelgeye ekli Ek-5’de gösterilmiş, bunlar arasında “Sünnet” işlemi yapma yetkisi anılan yasaya dayalı olarak yer almıştır.
6154 sayılı Kanunun 26. maddesiyle “küçük sıhhiye memuru” olarak “Toplum Sağlığı” bölümünden mezun sağlık memurları ile 59. maddeye göre ruhsatname verilenlere tanınan sünnetçilik yetkisi sona erdirilip bu yetki tabiplere hasredilmiştir. Ancak olağanüstü ve istisnai hallerde eğitim alan kimseler tarafından hekim gözetiminde sünnet işlemi yapılmasına Bakanlıkça izin verilebilmesi mümkündür. Aynı Kanunun 28. maddesiyle 1219 sayılı Kanununa eklenen Geçici 10. maddeyle sünnetçilik etme yetkisi bulunanların 31/12/2014 tarihine kadar sünnetçilik etmeye devam edebileceği öngörülmüş, bu tarihten sonra anılan sağlık memurlarının da sünnetçilik yapmasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Dava konusu düzenleyici işlemle; sünnet işleminin yalnızca tabip tarafından yapılabileceğinin öngörüldüğü, 01/01/2015 tarihinden itibaren sünnet işleminin sadece tabiplerce yapılabileceği; sünnet işleminin, cerrahi bir işlem olması nedeniyle 1219 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tabipler tarafından yapılması; tabip dışındaki kişiler tarafından sünnet işleminin yapıldığının tespit edilmesi halinde, 1219 sayılı Kanunun 25. Maddesinde yer alan “Diploması olmadığı halde, menfaat temin etmek amacına yönelik olmasa bile, hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan şahıs iki yıldan beş yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hükmü doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiği; Sağlık Kabinlerinin Açılışı ve İşleyişi Hakkındaki 1997-3 sayılı Genelge eki Ek-4’de Sağlık Kabinlerinde Bulundurulabilecek Tıbbi Malzemeler Listesinde yer alan “10. Sünnet için kullanılacak malzemeler” ibaresi ve Ek-5’de yer alan Sağlık Kabinlerinde Sunulacak Hizmetler Listesinin “4. Sünnet” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, yasal değişikliğe uygun olarak tesis edildiğinden gerek düzenleyici işlem gerekse bireysel işlem hukuka aykırı bir yön taşımamaktadır.
Dava dilekçesinde; sünnet ameliyesinin, küçük ameliye (cerrahii sağire) olduğu, sünnet sağlık hizmetinin, sağlık kabinlerinde sıhhiye memuru kökenli kişiler tarafından küçük ameliye kapsamında yürütülmesinin yasaklanmadığı, ehil ve ihtisas sahibi diplomalı bir sünnetçi olduğu, eğitimsiz ve deneyimsiz sünnet faaliyeti yürütenler kapsamında değerlendirilmesinin yerinde olmadığı, dava konusu genelge ile kazanılmış hakları ve hukuki istikrar ilkesinin gözetilmediği, sünnet yetkisinin her tabibe tanınamayacağı, bireysel işleme yönelik olarak sünnet faaliyetinin hasta tedavisi kapsamında olmadığı, hastalık ve hasta tedavisi gibi değerlendirilmesinin hatalı olduğu ileri sürülmektedir.
Anayasa Mahkemesi kararında da ifade edildiği gibi, hukuk devletinin unsurlarından olan “hukukî güvenlik” ilkesi gereği devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, takdir yetkisini aşarak keyfiliğe yol açacak kurallara yer verilmemelidir. Bu ilke kazanılmış hakların korunması ilkesini de içinde barındırır. Kazanılmış hak, üçüncü kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlanabilir (AYM, 03/04/2001, E:1999/50, K:2001/67). Düzenleyici işlemler, genel ve soyut nitelikte işlemler olduklarından bunların tek başlarına kişiler üzerinde hak doğurmayacakları genel olarak kabul edilmektedir. Düzenleyici işlemlerin belli bir zaman aralığında yürürlükte bulunmuş olmaları, kişilere bu işlemdeki unsurların devam etmesini talep etme hakkı vermez ve bu bakımdan henüz kişisel alanda etki ve sonuç doğurmamış düzenleyici işlemler kişiler üzerinde doğrudan hak doğurmazlar. Bu sebeple kural olarak düzenleyici işlemler ilgililer için kazanılmış hak doğurmazlar (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/06/2020 tarihli, E:2019/2440, K:2020/840 ve 13/03/2020 tarihli, E:2020/226, K:2020/704 sayılı kararları).
Uyuşmazlıkta, davacının mesleğini icra etmesinin yasal bir kurala dayandığı, yasa değişikliği sonucu davacının müstakil olarak sünnetçilik işlemi yapma yetkisini, yasanın geçici maddesinde belirlenen süreden sonra hukuken kullanması olanağının ortadan kalktığı ve dava konusu düzenleyici işlemle yasaya uygun olarak düzenleme yapıldığı, geçmişe değil geleceğe etkili olduğu, bu hâliyle yasa koyucu tarafından Kanun'da yapılan değişikliklerin, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren hüküm ve sonuç doğurduğu, değişen kanun hükmünün emredici hüküm içermesi nedeniyle dava konusu genelge ile yasal düzenleme dışında sağlık kabininde sağlık memuru sıfatıyla müstakil olarak sünnetçilik işlemi yapma yetkisi tanınamayacağından, insan sağlığıyla dorudan ilgili bir konuya yönelik olarak kazanılmış hakkın ihlal edildiği iddia yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 29/12/2020 tarihinde davacıyı temsilen Av. …'ün, davalı Sağlık Bakanlığını temsilen Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
1) 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 3.maddesinin 1. fıkrasında;
“Yukarki maddelerde zikredilen tabip diplomasını ve fenni, cerrahi veya şuabatında ihtısas sahibi olduğuna dair işbu kanunun tarifleri dairesinde vesaikı lazimeyi haiz olmıyan hiç bir kimse hiç bir ameliyei cerrahiye icra edemez. Cerrahii sağireye ait ameliyat her tabip yapabilir. Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından açılan ve idare edilen mekteplerden mezun küçük sıhhiye memurları ve işbu mekteplere muadil tedrisat yapan mekteplerden mezun olup şahadetnameleri Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince tasdik ve tescil edilenler talimatnamelerinde yazılı olanlara munhasır kalmak şartiyle küçük ameliyeleri yapabilirler. Evsaf ve şeraiti bu kanunla tesbit edilmiş olan sünnetçiler sünnet ameliyesini icra edebilirler. ” hükmü;
“Sünnetçiler” başlıklı 58. maddesinde; “ Tabiplerden ve Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından küşat ve idare edilen küçük sıhhiye memur mekteplerinden mezun küçük sıhhiye memurlarından veya işbu mekteplere muadil tedrisat yapan mekteplerden mezun olup şahadetnameleri Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince tasdik ve tescil edilenlerden başka hiç kimse müsaadesiz sünnetçilik edemez. Ancak laakal on seneden beri bu işle iştigal ettiğini resmi vesikalarla ispat eden ve ehliyet ve liyakati bilimtihan tebeyyün eyliyen kimselerin kemafissabık icrayı sanatlarına müsaade ve ellerine Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince bir ruhsatname verilir.” hükmü;
59. maddesinde; “On seneden az bir müddetten beri sünnetçilik eden veya on seneden ziyade bir zamandan beri bu işle iştigal ettiğini vesaik ile ispat edemiyen kimselerin mütehassıs bir operatörün bulunduğu bir hastanede iki ay müddetle ameliyat gördükten sonra bilimtihan ehliyeti tebeyyün ettiği takdirde yedlerine Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince bir ruhsatname verilir.
Ameliyat gördükleri müddet zarfında bu gibilerin ibate ve iaşeleri hastane idarelerince temin olunur.” hükmü yer almakta iken;
18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6514 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile 1219 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “ameliyat” ibaresi “ameliyat ile sünneti” şeklinde değiştirilmiş, aynı cümleden sonra gelmek üzere; “Ancak, olağanüstü ve istisnai hâllerde Sağlık Bakanlığınca düzenlenecek eğitimi alan kimseler tarafından hekim gözetiminde sünnet ameliyesi yapılmasına Bakanlıkça izin verilebilir.” cümlesi eklenmiş, aynı fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Böylece 3. maddenin 1. fıkrası; “Yukarki maddelerde zikredilen tabip diplomasını ve fenni, cerrahi veya şuabatında ihtısas sahibi olduğuna dair işbu kanunun tarifleri dairesinde vesaikı lazimeyi haiz olmıyan hiç bir kimse hiç bir ameliyei cerrahiye icra edemez. Cerrahii sağireye ait ameliyat ile sünneti her tabip yapabilir.(2) (Ek cümle: 2/1/2014–6514/20 md.) Ancak, olağanüstü ve istisnai hâllerde Sağlık Bakanlığınca düzenlenecek eğitimi alan kimseler tarafından hekim gözetiminde sünnet ameliyesi yapılmasına Bakanlıkça izin verilebilir. Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından açılan ve idare edilen mekteplerden mezun küçük sıhhiye memurları ve işbu mekteplere muadil tedrisat yapan mekteplerden mezun olup şahadetnameleri Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince tasdik ve tescil edilenler talimatnamelerinde yazılı olanlara munhasır kalmak şartiyle küçük ameliyeleri yapabilirler.” şeklini almıştır.
Yine, 6514 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile, 1219 sayılı Kanun’un 58. ve 59. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, aynı Kanun’un 28. maddesi ile 1219 sayılı Kanuna eklenen geçici 10 maddede; “Bu maddenin yayımı tarihi itibarıyla mülga 58 inci ve 59 uncu maddeler uyarınca sünnetçilik etme yetkisi bulunanlar, 31/12/2014 tarihine kadar sünnetçilik etmeye devam edebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
2) Bu değişiklikler üzerine davalı idare tarafından hazırlanan “Sünnet Uygulamaları” konulu 23/03/2015 tarihli ve 2015/10 sayılı dava konusu Genelgede;
“...
1219 sayılı Kanununun 3 üncü maddesinde, sünnet işleminin genel tababet icrası kapsamında tüm tabipler tarafından gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Bu kapsamda, sünnet işleminin yalnızca tabip tarafından yapılabileceği öngörüldüğünden, 01/01/2015 tarihinden itibaren sünnet işlemi sadece tabiplerce yapılabilecektir.
Sağlıkla doğrudan ilgili cerrahi bir girişim olan sünnet işleminde, özellikle bulaşıcı hastalıklar ve oluşması muhtemel bazı komplikasyonların önlenmesi ve insan sağlığının korunması yönünden aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.
1- Sünnet işleminin, cerrahi bir işlem olması nedeniyle 1219 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tabipler tarafından yapılması,
2- Sünnette en sık karşılaşılan komplikasyon kanama olduğundan sünnet işlemi öncesi anamnez aşamasında kanama diyatezinin sorgulanması ve hastanın sünnet işleminden sonra en az 24 saat izlenmesi,
3- Sünnet işlemiyle ilgili olarak toplumun eğitilmesi ve sünnet işleminin mümkün olduğunca sağlık kuruluşlarında yapılması yönünde kişilerin yönlendirilmesi,
gerekmektedir.
Tabip dışındaki kişiler tarafından sünnet işleminin yapıldığının tespit edilmesi halinde, 1219 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde yer alan ‘Diploması olmadığı hâlde, menfaat temin etmek amacına yönelik olmasa bile, hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan şahıs iki yıldan beş yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.’ hükmü doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
İlgi (a) ve (b)’de kayıtlı genel yazılar ile 25.03.1997 tarih ve 6091 (Genelge 1997/3) sayılı Sağlık Kabinlerinin Açılışı ve Denetimi Hakkında Genelge eki Ek-4’te Sağlık Kabinlerinde Bulundurulabilecek Tıbbi Malzemeler Listesinde yer alan ‘10.Sünnet için kullanılacak malzemeler’ ibaresi ve Ek-5’te yer alan Sağlık Kabininde Sunulabilecek Hizmetler Listesinin ‘4.Sünnet’ ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.” yönünde açıklamalara yer verilmiştir.
3) Davacı tarafından işletilen “... Sağlık Kabini”nde 2015-2016 yıllarında çeşitli tarihlerde Ankara İl Sağlık Müdürlüğünce yapılan denetimlerde, mevzuata aykırı olarak sünnet yapıldığı tespit edilmiş ve ilgili Valilikçe tesis edilen işlemlerde anılan Genelge hükümlerine de yer verilerek 10 gün süreli faaliyet durdurma müeyyideleri uygulanmış, bu uygulama işlemleri üzerine davacı tarafından anılan Genelgeye karşı süresinde dava açılmamıştır.
4) Bilahare davacı tarafından, Sağlık Bakanlığına gönderilmek üzere İl Sağlık Müdürlüğüne verilen 06/11/2017 tarihli dilekçe ile davalı idareye başvurularak, 23/03/2015 tarihli ve 2015/10 sayılı Genelgenin sağlık kabini sahibi ve diplomalı sünnet işi yapanlar açısından kaldırılması ve eksik, hatalı olan Genelgenin düzeltilmesi isteminde bulunulmuştur.
5) Bu başvuruya, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 24/11/2017 tarih ve ...sayılı işlemi ile, "Genelgelerin kanunlara aykırı çıkarılamayacağı, 2015/10 sayılı Genelgenin 1219 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yayımlandığı" yönünde cevap verilmesi ve bu işlemin Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 28/11/2017 tarih ve E.7539 sayılı işlemi ile davacıya bildirilmesi üzerine 24/01/2018 tarihinde Danıştay kayıtlarına giren dilekçe ile, anılan Bakanlık işleminin ve 2015/10 sayılı Genelgenin 3. paragrafının ikinci cümlesinin, 5. paragrafının (1) nolu bendinin, 6. ve 7. paragraflarının iptali istemiyle görülen dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu; dördüncü fıkrasında ise, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri kurallarına yer verilmiştir.
Buna göre, ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlayan dava açma süresi içerisinde idari davaya konu edilmeyen düzenleyici işlemlerin, bu tarihten sonra davaya konu edilebilmesi için, ilgili hakkında bireysel işlem tesis edilmiş olması, bireysel işlemin ise düzenleyici işlemin uygulanması niteliğinde bulunması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; “Sünnet Uygulamaları” konulu 23/03/2015 tarihli ve 2015/10 sayılı Genelgenin Mart 2015 yılında uygulamaya konulduğu, bu Genelge kapsamında 2015-2016 yıllarında çeşitli tarihlerde davacıya ait sağlık kabini hakkında 10 gün süreli faaliyet durdurma müeyyideleri uygulandığı, bu uygulama işlemleri üzerine davacının anılan Genelge'den haberdar olduğu ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca altmış gün içinde Genelgeye karşı dava açmadığı, bilahare 06/11/2017 tarihinde davalı idareye başvurarak, Genelgenin sağlık kabini sahibi ve diplomalı sünnet işi yapanlar açısından kaldırılması ve eksik, hatalı olan Genelgenin düzeltilmesi isteminde bulunduğu, bu başvuruya Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 24/11/2017 tarih ve ...sayılı işlemi ile verilen cevap üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı, davalı idareye yaptığı başvurusunda, “6514 sayılı Kanun ile 1219 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. maddenin, 58. ve 59. maddeye göre sünnetçilik yetkisini kullananlar için getirilmiş bir geçiş hükmü öngördüğünü; 6514 sayılı Kanun ile, 1219 sayılı Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde sağlık kabini işleten diplomalı sağlık memurlarının sünnetçilik yetkilerinin sona erdirildiği ve sünnet ameliyesi yapan sağlık kabinlerinin kapatılacağı konusunda herhangi bir düzenleme getirilmediğini; sünnet ameliyesinin küçük ameliye olduğunu, diplomalı sağlık memurlarının bu faaliyetlerine devam etmeleri gerektiğini” belirtilerek sünnet uygulaması yaptığı için sağlık kabininin geçici olarak kapatılması işlemlerinin dayanağı olan düzenlemenin kaldırılmasını/değiştirilmesini istemiştir. Bu başvuruya verilen cevaba ilişkin işlemin, davacı yönünden bir uygulama işlemi kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır. Çünkü, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesinde sözü edilen "uygulama işlemi" kavramı, kural koyucu nitelikteki düzenleyici işlemlere dayanılarak ilgililer hakkında tesis edilen ve onların menfaatlerinin ihlal edilmesi sonucunu doğuran, başka bir ifadeyle hukuksal durumlarında değişiklik doğuran bireysel nitelikteki işlemleri ifade etmektedir. Dolayısıyla davacının, dava konusu ettiği Genelgenin değiştirilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yaptığı başvuruya verilen cevap sonrasında, değiştirilmesi istenilen düzenleyici işlemi iptal davasına konu edebileceğinin kabulünün, kamu düzeninden sayılan dava açma süresinin gözardı edilmesi sonucunu doğuracağı açıktır.
Belirtilen durum karşısında; 2015 yılında yürürlüğe girerek hukuki sonuçlarını doğurmaya başlayan ve davacıya da 2015-2016 yıllarında uygulanan Genelgeye karşı dava açma süresi içinde dava açmayan davacının, dava açma süresinin geçirilmesinden sonra, sözü edilen Genelgenin değiştirilmesi için 2577 sayılı Kanun'un 11. maddesine göre davalı idareye yaptığı başvuru, dava açma süresini yeniden başlatmayacağından, bu başvurunun reddi üzerine açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.