T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7080
Karar No : 2022/5544
DAVACI : … Barosu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : …Başkanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumunun 11/05/2015 tarihli, 2015/25 sayılı ve "Kayıt dışı istihdam ile mücadele" konulu Genelgesi'nin "2.3.1.1. (4/a) sigortalıları yönünden yapılacak işlemler" başlıklı bölümüne yedinci paragraftan sonra gelmek üzere, 25/01/2018 tarihli ve 2018/4 sayılı Genelge ile eklenen paragrafın iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, düzenlemede yer alan posta görevlilerinin kayıtlarına dayanılarak resen sigortalı sayılma işleminin yasal dayanağının bulunmadığı, 7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca hükmi şahıslara veya yanında personel çalıştıran gerçek kişilere yapılan tebligatlara ilişkin alındıların üzerinde "işyeri çalışanı", "işyeri daimi çalışanı", "görevli sekreter" gibi tespitlerin denetim sonucu yapılmış bir tespit olmadığı, posta görevlilerinin Kanun’a göre böyle bir görevinin olmadığı, dava konusu Genelgede, tebligatı alanın çalışan olmadığı, komşu işyeri sahibi/çalışanı olduğu veya söz konusu kişinin birinci veya ikinci derece (eş dâhil) hısmı olduğu için işyerinde bulunduğu, çalışmasının olmadığı ve ziyaret nedeniyle işyerine geldiği şeklinde yapılabilecek itirazların, sunulacak belgelerin ve tebligat alındısında ismi bulunan kişi ile işverenin beyanlarının incelenmesi suretiyle ünite itiraz komisyonlarınca değerlendirileceğinin bildirildiği, bu bildirimden de anlaşılacağı üzere, tebligat konusunda farklı özel durumların olduğunun bilindiği ve kabul edildiği, fakat bu durumda ispatın nasıl yapılacağı, ispat yükünün kime ait olduğu, itirazın hangi usul ve esaslara göre değerlendirileceğinin belirsiz olduğu, bu külfetin, işyeri sahibi avukata yükletilemeyeceği, takdir yetkisinin idareye bırakıldığı göz önüne alındığında düzenlemede hukuki belirsizliğin söz konusu olduğu iddia edilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın 60 günlük dava açma süresinin geçip geçmediğinin resen araştırılması ve sürenin geçirilmiş olması durumunda davanın süre aşımından reddine karar verilmesi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise; dava konusu düzenlemeye 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 86. maddesinin 7. fıkrası, 99. maddesi ve 100. maddesinin dayanak alındığı, davacı tarafından dava dilekçesinde 5510 sayılı Kanunun 59. maddesinde Kurumun denetim ve kontrol yapma yetkisinden bahsedildiği, ancak PTT memurlarının işyerinde yaptıkları tebligatların Kurum tarafından denetim sonucu yapılmış bir tespit olarak değerlendirilmediği, bu kapsamda elde edilen bilgi ve belgelerin 5510 sayılı Kanun’un 86. ve 100. maddelerine göre kamu kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgeler kapsamında değerlendirildiği, ayrıca posta alındısının Tebligat Kanunu'na istinaden işyerinde hazır bulunan kişiye tebliğ edildiği, tebliği alan kişinin kendi isteğiyle posta alındısına işyeri çalışanı olduğunu beyan etmesi durumunda Kurumca gerekli işlemin tesis edildiği, 2015/25 sayılı Genelgede yapılan davaya konu düzenleme ile, PTT memurlarınca yapılan tebligatları alan kişilerin işyeri çalışanı olmadığı konusunda yapılan itirazların ünitelerde bulunan İdari Para Cezası İtiraz Komisyonlarınca değerlendirilmesinin öngörüldüğü, bu komisyonların oluşturulma sebebinin işverenlerin olası yaşayabilecekleri mağduriyetlerinin giderilmesine yönelik olduğu, komisyonların işverenlerin sunacağı belge, bilgiler neticesinde konu hakkında değerlendirme yaptığı ve işverenin itirazlarını değerlendirdiği, bununla birlikte konu hakkındaki tereddütlerin devam etmesi halinde ise konunun bu kez Sosyal Güvenlik Denetmenleri marifetiyle araştırıldığı dikkate alındığında, Kurum tarafından yapılan düzenlemenin usul ve hukuka uygun olduğu, haksız ve yersiz açılan davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, Sosyal Güvenlik Kurumunca yayımlanan 25/01/2018 tarih ve 2018/4 nolu Genelge ile 11/05/2015 tarih ve 2015/25 nolu Genelge'nin "2.3.1.1. (4/a) sigortalıları yönünden yapılacak işlemler" başlıklı bölümüne yedinci paragraftan sonra gelmek üzere eklenen paragrafın iptali istemiyle açılmıştır.
"Kayıt dışı istihdam ile mücadele" başlıklı 11.05.2015 tarih ve 2015/25 nolu Genelge'nin "2.3.1.1. (4/a) sigortalıları yönünden yapılacak işlemler" başlıklı bölümüne yedinci paragraftan sonra gelmek üzere;
"PTT memurlarınca yapılan tebligatların, resmi kuruluşlarca düzenlenen belge (tutanak) niteliğinde olması nedeniyle iş yerlerine yapılan tebligatların, PTT memurları tarafından 7201 sayılı Kanuna uygun olarak yapıldığının ve işyerine tebliğ edilen mazbataların üzerine “işyeri çalışanı”, “işyeri daimi çalışanı”, “görevli sekreter” gibi ibarelerin yazıldığının tespiti halinde bu bilgi ve belgeler uyarınca tebligatın teslim alındığı tarih için re ‘sen sigortalılık sağlanacaktır. Bununla birlikte işveren tarafından tebligatı teslim alan kişinin kendi çalışanı olmadığı, komşu işyeri sahibi/çalışanı olduğu veya söz konusu kişinin birinci veya ikinci derece (eş dâhil) hısmı olduğu için işyerinde bulunduğu, çalışmasının olmadığı ve ziyaret nedeniyle işyerine geldiği şeklinde yapılabilecek itirazlar, sunulacak belgelerin ve tebligat alındısında ismi bulunan kişi ile işverenin beyanlarının incelenmesi suretiyle ünite itiraz komisyonlarınca değerlendirilecektir." paragrafı 25.01.2018 tarih ve 2018/4 nolu Genelge ile eklenmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı bildirimi ve tescili" başlıklı 8. maddesinde; kamu idareleri ile bankaların, Kurumca sağlanacak elektronik altyapıdan yararlanmak suretiyle, Kurumca belirlenecek işlemlerde, işlem yaptığı kişilerin sigortalılık bakımından tescilli olup olmadığını kontrol etmek ve sigortasız olduğunu tespit ettiği kişileri, Kuruma bildirmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
Kanun'un "Bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usûlü" başlıklı 100. maddesinde; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar ile diğer gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan, münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç olmak üzere kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ise Kurumla yapılacak protokoller çerçevesinde, kişilerin sosyal güvenliğinin sağlanması, 6183 sayılı Kanuna göre Kurum alacaklarının takip ve tahsili ile bu Kanun kapsamında verilen diğer görevler ile sınırlı olmak üzere istenecek her türlü bilgi ve belgeyi sürekli ve/veya belli aralıklarla vermeye mecbur oldukları düzenlenmiştir.
5510 sayılı Kanun'un "Prim belgeleri ve işyeri kayıtları" başlıklı 86. maddesinin 7. fıkrasında; "Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır." hükmü yer almaktadır.
7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca yapılan tebligat işlemlerinin, 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesinin 7. fıkrasında yer alan kamu kurumlarınca yapılan kontrol ve denetimler kapsamında olmadığı, tebligat esnasında işyerinde çalışanlara ilişkin herhangi bir sigortalılık araştırmasının ve tespitinin yapılmadığı, PTT tebliğ memurlarına, sigortalılık tespiti yapılması hususunda protokol ile de bir yetki verilmediği, bu bağlamda 7201 sayılı Kanun uyarınca yapılan tebligat işlemlerindeki tespitlerin, 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesinin 7. fıkrası kapsamında olmadığı, tebligat işlemlerinin idarenin re'sen sigortalılık işlemi tesisine olanak sağlamayacağı anlaşılmaktadır.
Kaldı ki; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumunun kayıt dışı istihdam ile mücadele kapsamında bankalar ile kamu kurumları ve özel kuruluşlardan her türlü bilgi ve belgeyi isteme hakkı bulunduğunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak Kanun'un 86. maddesinin 7. fıkrası uyarınca kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden kayıt dışı çalıştığı anlaşılan kişilerin re'sen sigortalı yapılmasını sağlayacak bilgilerin tam, kesin ve doğru olması gerekmektedir.
7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca hükmi şahıslara veya yanında personel çalıştıran gerçek kişilere yapılan tebligatlara ilişkin alındıların üzerinde "işyeri çalışanı" , "işyeri daimi çalışanı", "görevli sekreter" gibi ibarelerin yanında kişilerin yalnızca beyan ettikleri ad ve soyadları yer almakta olup, PTT görevlilerince düzenlenen tebligat alındılarında kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numaraları veya diğer kimlik bilgilerine yer verilmemektedir.
Dava konusu düzenleme ile tebliğ alındılarında ad ve soyadı yer alan kişilere yönelik tebliğ tarihinden itibaren re'sen sigortalılık başlangıcı yapılacağı düzenlenmiştir. Kişilerin açık kimlik bilgilerinin yer almadığı tebliğ alındılarındaki eksik ve yetersiz bilgi üzerine herhangi bir inceleme veya araştırma yapılmaksızın re'sen sigortalılık tesisini öngören dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sosyal Güvenlik Kurumunca yayımlanan 11/05/2015 tarihli, 2015/25 sayılı ve "Kayıt dışı istihdam ile mücadele" konulu Genelge'nin "2.3.1.1. (4/a) sigortalıları yönünden yapılacak işlemler" başlıklı bölümüne yedinci paragraftan sonra gelmek üzere, 25/01/2018 tarihli ve 2018/4 sayılı Genelge ile bir paragraf eklenmiştir.
Söz konusu paragrafta, PTT memurlarınca yapılan tebligatların, resmi kuruluşlarca düzenlenen belge (tutanak) niteliğinde olduğunun kabul edilmesi nedeniyle, iş yerlerine yapılan tebligatların, PTT memurları tarafından 7201 sayılı Kanuna uygun olarak yapıldığının ve işyerine tebliğ edilen mazbataların üzerine “işyeri çalışanı”, “işyeri daimi çalışanı”, “görevli sekreter” gibi ibarelerin yazıldığının tespiti halinde bu bilgi ve belgeler uyarınca tebligatın teslim alındığı tarih için re'sen sigortalılık sağlanacağı, ancak işveren tarafından yapılabilecek itirazların, sunulacak belgelerin ve tebligat alındısında ismi bulunan kişi ile işverenin beyanlarının incelenmesi suretiyle ünite itiraz komisyonlarınca değerlendirileceği öngörülmüştür.
Davacı Baro tarafından, anılan düzenlemenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüştür.
Uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu düzenlemenin 25/01/2018 tarihinde yayımlandığı, davacı tarafından Danıştay'a gönderilmek üzere İstanbul İdare Mahkemesine sunulan dava dilekçesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca 60 gün içinde, 14/02/2018 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, davalı idarenin süre defi yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı bildirimi ve tescili" başlıklı 8. maddesinin 7. fıkrasında,
“Kamu idareleri ile bankalar, Kurumca sağlanacak elektronik altyapıdan yararlanmak suretiyle, Kurumca belirlenecek işlemlerde, işlem yaptığı kişilerin sigortalılık bakımından tescilli olup olmadığını kontrol etmek ve sigortasız olduğunu tespit ettiği kişileri, Kuruma bildirmekle yükümlüdürler.” hükmü;
"Prim belgeleri ve işyeri kayıtları" başlıklı 86. maddesinin 7. ve 8. fıkralarında, "Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.
İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır." hükmü;
"Bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usûlü" başlıklı 100. maddesinin, dava konusu düzenleme tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan halinde,
"5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar ile diğer gerçek ve tüzel kişiler doğrudan, münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç olmak üzere kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ise Kurumla yapılacak protokoller çerçevesinde, Devletin güvenliği ve temel dış yararlarına karşı ağır sonuçlar doğuracak hâller ile özel hayat ve aile hayatının gizliliği ve savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla özel kanunlardaki yasaklayıcı ve sınırlayıcı hükümler dikkate alınmaksızın gizli dahi olsa Kurum tarafından kişilerin sosyal güvenliğinin sağlanması, 6183 sayılı Kanuna göre Kurum alacaklarının takip ve tahsili ile bu Kanun kapsamında verilen diğer görevler ile sınırlı olmak üzere istenecek her türlü bilgi ve belgeyi sürekli ve/veya belli aralıklarla vermeye, bilgilerin elektronik ortamda görüntülenmesini sağlamaya, görüntülenen bu bilgilerin güvenliğini sağlamaya, muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü belge ile vermek zorunda oldukları bilgilere ilişkin mikrofiş, mikrofilm, manyetik teyp, disket ve benzeri ortamlardaki kayıtlarını ve bu kayıtlara erişim veya kayıtları okunabilir hale getirmek için gerekli tüm sistem ve şifreleri incelemek için ibraz etmeye mecburdurlar.
Bu madde kapsamında ilgili kişi, kurum ve kuruluşlar Kurumun belirleyeceği süre içerisinde söz konusu talebe cevap vermek ve gereken kolaylığı göstermekle yükümlüdürler.
Kurum, bu Kanun gereği verilecek her türlü belge veya bilginin internet, elektronik ve benzeri ortamda gönderilmesi hususunda, gerçek veya tüzel kişiler ile yazılı sözleşme ile yetki verilmiş gerçek veya tüzel kişilere izin vermeye, bu kişileri aracı kılmaya veya zorunlu tutmaya, kuruma verilmesi gereken her türlü belge, bildirge ve taahhütnameyi diğer kamu idarelerine ait formlarla birleştirmeye, söz konusu belgeleri kamu idarelerinin internet ve elektronik bilgi işlem ortamından almaya, bu idarelere yapılacak bildirimleri kuruma verilmiş saymaya, bu kanunun uygulaması ile ilgili işveren, sigortalı ve diğer kurum, kuruluş ve kişilerin talepleri üzerine veya re’sen düzenleyeceği her türlü bilgi ve belgeyi bilgi işlem ortamında oluşturmaya, bu şekilde hazırlanacak olan bilgi ve belgelerin sadece internet ve benzeri iletişim ortamından ilgili kişilere verilmesini kararlaştırmaya yetkilidir. Elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgeler adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerlidir." hükmü yer almaktadır.
Öte yandan; yukarıda anılan 8. ve 100. maddelerde, anılan maddelerin uygulaması ile ilgili usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.
Anılan Kanun maddeleri dayanak alınarak 06/12/2013 tarih ve 28843 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bankalar ve Kamu İdareleri Tarafından Yapılacak Olan Sigortalılık Kontrolü ile Kurum ve Kuruluşlardan Bilgi ve Belgelerin Alınmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in "Alt düzenleyici işlemler" başlıklı 16. maddesinde ise, “Bu Yönetmelikteki hususlar çerçevesinde bankalar ve kamu idareleri tarafından yapılacak olan sigortalılık kontrolleri ile kurum ve kuruluşlardan alınacak bilgi ve belgeler ve diğer hususlar Kurum tarafından çıkarılacak tebliğle duyurulur.” kuralına yer verilmiş olup; anılan yetkiye dayanılarak hazırlanan Bankalar ve Kamu İdareleri Tarafından Yapılacak Olan Sigortalılık Kontrolü ile Kurum ve Kuruluşlardan Alınacak Bilgi ve Belgelere Dair Tebliğ, 10/06/2014 tarihli ve 29026 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/08/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumunca yayımlanan 11/05/2015 tarihli, 2015/25 sayılı ve "Kayıt dışı istihdam ile mücadele" konulu Genelge'nin "2.3.1.1. (4/a) sigortalıları yönünden yapılacak işlemler" başlıklı bölümüne yedinci paragraftan sonra gelmek üzere, 25/01/2018 tarihli ve 2018/4 sayılı Genelge ile eklenen dava konusu paragrafta ise, "PTT memurlarınca yapılan tebligatların, resmi kuruluşlarca düzenlenen belge (tutanak) niteliğinde olması nedeniyle iş yerlerine yapılan tebligatların, PTT memurları tarafından 7201 sayılı Kanuna uygun olarak yapıldığının ve işyerine tebliğ edilen mazbataların üzerine “işyeri çalışanı”, “işyeri daimi çalışanı”, “görevli sekreter” gibi ibarelerin yazıldığının tespiti halinde bu bilgi ve belgeler uyarınca tebligatın teslim alındığı tarih için re ‘sen sigortalılık sağlanacaktır. Bununla birlikte işveren tarafından tebligatı teslim alan kişinin kendi çalışanı olmadığı, komşu işyeri sahibi/çalışanı olduğu veya söz konusu kişinin birinci veya ikinci derece (eş dâhil) hısmı olduğu için işyerinde bulunduğu, çalışmasının olmadığı ve ziyaret nedeniyle işyerine geldiği şeklinde yapılabilecek itirazlar, sunulacak belgelerin ve tebligat alındısında ismi bulunan kişi ile işverenin beyanlarının incelenmesi suretiyle ünite itiraz komisyonlarınca değerlendirilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumunun kayıt dışı istihdam ile mücadele kapsamında bankalar ile kamu kurumları ve özel kuruluşlardan her türlü bilgi ve belgeyi isteme hakkı bulunduğu, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde çalıştığı anlaşılan sigortalılar hakkında re'sen işlem yapabileceği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, 7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca yapılan tebligat işlemlerinin, 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesinin 7. fıkrasında yer alan kamu kurumlarınca yapılan kontrol ve denetimler kapsamında olmadığı, tebligat esnasında işyerinde çalışanlara ilişkin herhangi bir sigortalılık araştırmasının ve tespitinin yapılmadığı, PTT tebliğ memurlarına, sigortalılık tespiti yapılması hususunda protokol ile de bir yetki verilmediği, bu bağlamda 7201 sayılı Kanun uyarınca yapılan tebligat işlemlerindeki tespitlerin, 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesinin 7. fıkrası kapsamında yer almadığı, tebligat işlemlerinin idarenin re'sen sigortalılık işlemi tesisine olanak sağlamayacağı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesinin 7. fıkrası uyarınca kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden kayıt dışı çalıştığı anlaşılan kişilerin re'sen sigortalı yapılmasını sağlayacak bilgilerin tam, kesin ve doğru olması gerekmektedir.
7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca hükmi şahıslara veya yanında personel çalıştıran gerçek kişilere yapılan tebligatlara ilişkin alındıların üzerinde "işyeri çalışanı", "işyeri daimi çalışanı", "görevli sekreter" gibi ibarelerin yanında kişilerin yalnızca beyan ettikleri ad ve soyadları yer almakta olup, PTT görevlilerince düzenlenen tebligat alındılarında kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numaraları veya diğer kimlik bilgilerine yer verilmemektedir.
Dava konusu düzenlemede ise, tebliğ alındılarında ad ve soyadı yer alan kişilere yönelik tebliğ tarihinden itibaren re'sen sigortalılık başlangıcı yapılacağı düzenlenmiştir. Kişilerin açık kimlik bilgilerinin yer almadığı tebliğ alındılarındaki eksik ve yetersiz bilgi üzerine herhangi bir inceleme veya araştırma yapılmaksızın re'sen sigortalılık tesisini öngören dava konusu düzenlemede bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Sosyal Güvenlik Kurumunun 11/05/2015 tarihli, 2015/25 sayılı ve "Kayıt dışı istihdam ile mücadele" konulu Genelgesi'nin "2.3.1.1. (4/a) sigortalıları yönünden yapılacak işlemler" başlıklı bölümüne yedinci paragraftan sonra gelmek üzere, 25/01/2018 tarihli ve 2018/4 sayılı Genelge ile eklenen paragrafın İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarların kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde aidiyetine göre taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 28/11/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
5510 sayılı Kanun uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumunun kayıt dışı istihdam ile mücadele kapsamında bankalar ile kamu kurumları ve özel kuruluşlardan her türlü bilgi ve belgeyi isteme hakkı bulunduğunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Dava konusu düzenleme ile 7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca yapılan resmi tebligatlara ilişkin alındı belgelerinin, kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgiler kapsamında olduğu, tebligat alındılarında yer alan bilgiler dahilinde gerçek veya tüzel kişiler yanında çalışan kişilerin sigortalı olmaması durumunda 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesinin 7. fıkrası uyarınca re'sen sigortalılık tesisi hususunda idarenin anılan Kanunla açıkça yetkili kılındığı, bu kapsamda gerçekleştirilecek re'sen sigortalılığa ilişkin gerekli itiraz sürecinin dava konusu düzenlemeyle belirlendiği görülmektedir.
Bu itibarla, hukuka uygun bulunan dava konusu düzenlemeye karşı açılan davanın reddi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.