Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/7086 E. , 2021/5922 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7086
Karar No : 2021/5922
DAVACI : …Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : …Bakanlığı / …
VEKİLİ : …
DAVANIN KONUSU : Davalı idareye bağlı sağlık tesislerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesine tabi olarak görev yapan sözleşmeli personelin, 15/01/2012 tarihinden önce döner sermaye ek ödemelerinden yapılan sigorta primi kesintilerinin iade edilmesine ilişkin ülke genelindeki başvurularına verilecek cevaplarda yaşanılan tereddütleri gidermek ve uygulama birliğini sağlamak amacıyla tesis edilen, anılan başvuruların reddedilmesi gerektiğine dair 30/04/2014 tarih ve 13421922/869 sayılı Genel Yazı'nın iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, sözleşmeli personele ödenen döner sermaye ek ödemelerinin 02/11/2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Ek 9. madde hükmüne göre damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta primi kesintisine tabi tutulamayacağı, bu madde hükmünün 15/01/2012 tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği, davalı idarenin bu düzenlemeyi gerekçe göstererek 15/01/2012 tarihinden önce kesinti yapılabileceğini iddia ettiği, ancak düzenleme öncesinde de 375 sayılı KHK'da ek ödemelerden sigorta primi kesintisi yapılamayacağı hükmünün bulunması nedeniyle kesintilerin iadesinin gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, iptal davasının menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabileceği, davacının menfaatinin bulunmadığı, davanın öncelikle menfaat yokluğu yönünden reddi gerektiği; esas yönünden ise, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 80. maddesinde, prime esas kazançların ve prim ödenmeyecek isitisnaların belirlendiği, buna göre sözleşmeli personele yapılan ek ödemelerin prime esas kazanca dahil olmayan istisnalar arasında sayılmadığı, 375 sayılı KHK'nın Ek 3. maddesinde, 2006 yılından itibaren kamu kurumlarında çalışan memurlara ek ödeme (denge tazminatı) ödeneceğine dair düzenleme yapıldığı ve bu ödemenin damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye uğramayacağının belirtildiği, her ne kadar aynı KHK'nın Ek 9. maddesinde de, kesinti ile ilgili düzenleme öngörülmüş ise de, dava konusu döner sermaye ödemelerinin 375 sayılı KHK kapsamında ödenmesi öngörülen ek ödemelerden olmadığı, bu ödemelerin 209 sayılı Kanun'un 5. maddesi hükmüne göre ödenen döner sermaye ek ödemesi olduğu, 209 sayılı Kanun'a göre ödenen döner sermaye ek ödemelerinden kesinti yapılmayacağına dair bir hüküm bulunmadığı, 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'nın Ek 9. maddesi ve 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişiklikler ile sözleşmeli personele yapılan ek ödemelerin prim kesintisine tabi tutulmayacağına dair düzenlemelerin 15/01/2012 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu tarihten itibaren döner sermaye ödemelerinden prim kesintisi yapılmadığı, bu nedenle belirtilen tarihten önceki sigorta kesintilerinin, 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesinde sayılan istisnalardan olmamaları nedeniyle iadelerinin mümkün olmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, davalı idare tarafından, 15.1.2012 tarihinden önce yapılan sigorta prim kesintilerinin iade edilmesine ilişkin Ülke genelindeki başvurulara verilecek cevaplarda yaşanılan tereddütleri gidermek ve uygulama birliğini sağlamak amacıyla tesis edilen ve Kurumlarına bağlı sağlık tesislerinde 657 sayılı Kanunun 4/B bendine tabi olarak istihdam edilen sözleşmeli personele 15.1.2012 tarihinden önce döner sermayeden yapılan ödemelerden kesilen sigorta primlerinin iadesinin mümkün olmadığına ilişkin "4/b personel sigorta kesintisi" konulu, 30.4.2014 tarih ve 13421922/869 sayılı Genel Yazı'nın iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80. Maddesinde, prime esas kazançlar belirlenmiş ve prim ödenmeyecek istisnalar tek tek sayılmış; maddenin devamında, belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemelerin prime esas kazanca tabi tutulacağı, diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnaların bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmayacağı hükme bağlanmıştır.
5473 sayılı Kanunun 1. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Eklenen (mülga) ek 3. maddenin 1. fıkrasında, anılan düzenleme uyarınca ek ödeme yapılacaklar sayılmış; aynı maddenin 3. fıkrasında, Sağlık Bakanlığı merkez teşkilâtı personeli hariç 4.1.1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun 5. maddesine göre ödeme yapılanlara, bu fıkrada sayılan hükümlere göre önceki yılda yapılmış olan ödemelerin toplam net tutarına, 1. fıkraya göre yapılması öngörülen ödemeler toplam net tutara ulaştıktan sonra, 1. fıkraya göre ödeme yapılmaya başlanacağı, aynı yıl içerisinde yukarıda belirtilen ödemelerden yararlananlara 15 Aralık tarihinde yapılacak ödemenin bir sonraki yılın 1 Ocak-14 Ocak dönemini kapsamayacak şekilde gün hesabıyla ödeneceği, bu şekilde yapılacak ödemelerin, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşları ile Adlî Tıp Kurumu kadrolarında bulunan personele döner sermaye bütçelerinden yapılacağı hükme bağlanmış; anılan hüküm 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılıp; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ek 9. madde eklenmiştir. Anılan maddenin 3. fıkrasında, 1. fıkra kapsamına giren personelden; 4.1.1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrası kapsamında döner sermayeden ek ödeme yapılan personele, sözkonusu mevzuat hükümlerine göre ödeme yapılmaya devam olunacağı ve bunlara bu maddeye göre ayrıca ek ödeme yapılmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3. maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme tutarından az olamaz. Bu kapsamdaki personel için 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3. maddesinin 3. fıkrası hükmü uygulanmaz.” ibaresi, 11.10.2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesiyle, “Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9. maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” şeklinde değiştirilmiştir.
Görüldüğü üzere, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesislerinde 657 sayılı Kanunun 4/B bendine tabi olarak istihdam edilen sözleşmeli personele döner sermayeden yapılan ek ödeme, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılmayıp, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5. Maddesi uyarınca yapıldığından, anılan Kanun Hükmünde Kararnamede yapılan ek ödemelerdeki kesintilere ilişkin düzenlemelerin, döner sermayeden yapılan ek ödemelere uygulanması olanağı bulunmamaktadır.
209 sayılı Kanun uyarınca yapılan ek ödemelerin sigorta prim kesintisine tabi tutulmayacağına ilişkin hüküm ise ilk kez 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. Maddesiyle getirildiğinden, 15.1.2012 tarihinden önce döner sermayeden yapılan ödemelerden kesilen sigorta primlerinin iadesinin mümkün olmadığına ilişkin "4/b personel sigorta kesintisi" konulu, 30.4.2014 tarih ve 13421922/869 sayılı dava konusu Genel Yazıda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiinde olan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesine tabi olarak sözleşmeli personel statüsünde görev yapan personel tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye (KHK), 5473 sayılı Kanunla eklenen Ek 3. maddede yer alan, bu maddeye göre sözleşmeli personele yapılacak ek ödemelerin damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulamayacağına yönelik düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle, aynı KHK'ye, 666 sayılı KHK ile eklenen Ek 9. maddenin yürürlüğe girdiği 15/01/2012 tarihinden önce yapılan ek ödemelerin de sigorta primi kesintisinden muaf olduğu iddiasıyla, anılan tarihten önce döner sermaye ek ödemelerinden yapılan sigorta primi kesintilerinin iade edilmesi talebiyle ülke genelinde başvuru yapılması üzerine, Sağlık Bakanlığı mülga Kamu Hastaneleri Kurumu tarafından, bu başvurulara verilecek cevaplarda yaşanılan tereddütleri gidermek ve uygulama birliğini sağlamak amacıyla 30/04/2014 tarih ve 13421922/869 sayılı Genel Yazı tesis edilerek, ülke çapındaki 88 Kamu Hastaneleri Birliği, Kurumlarına bağlı sağlık tesislerinde 657 sayılı Kanun'un 4/B bendine tabi olarak istihdam edilen sözleşmeli personele 15/01/2012 tarihinden önce döner sermayeden yapılan ödemelerden kesilen sigorta primlerinin iadesinin mümkün olmadığı hususunda Birliklerine bağlı tüm sağlık tesislerine duyuru yapılması için talimatlandırılmıştır.
Davacı sendika tarafından, üyelerinin menfaatini ihlal ettiği iddiasıyla anılan Genel Yazı'nın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun, ''Sendika ve Konfederasyonların Yetki ve Faaliyetleri'' başlıklı 19. maddesinin (f) bendinde, ''Üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukukî yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya mirasçılarını, her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etmek veya ettirmek, dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak.'' kuralı getirilmiştir.
Davalı idareye bağlı sağlık tesislerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesine tabi olarak görev yapan sözleşmeli personelin, davacı sendika üyesi oldukları dikkate alındığında, davacı sendikanın üyelerinin ortak hak ve menfaatlerini hukuki zeminde korumak amacıyla dava açma yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından, davalı idarenin usûle ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "İstihdam Şekilleri" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki haliyle (B) bendinde, sözleşmeli personel, "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri" olarak tanımlanmıştır.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un, 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile değişik 5. maddesinin birinci fıkrasında, "döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir." hükmü yer almıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan, “Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme tutarından az olamaz. Bu kapsamdaki personel için 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uygulanmaz.” ibaresi, 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’nin 5. maddesinin (c) fıkrasının 1. alt bendiyle, "Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” şeklinde değiştirilmiş, aynı KHK'nin 8. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, anılan değişikliğin yürürlük tarihi 15/01/2012 olarak belirlenmiştir.
375 sayılı KHK'ye, 21/03/2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 3. maddenin birinci fıkrasında, genel olarak kamu kurumlarında çalışan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen memurlar ile aylıklarını 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre alanlara, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 1/1/2006 - 30/6/2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamının, 1/7/2006 tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda her ay ek ödeme yapılacağı hükme bağlandıktan sonra, yedinci fıkrasında, "Kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele birinci fıkrada belirlenen tutarı aşmamak üzere ve bu madde hükümleri çerçevesinde, statüleri ve kurumları dikkate alınarak ödeme yapıp yapmamaya, sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin yapılacak ek ödeme tutarını belirlemeye, ücretleri Yüksek Planlama Kurulu tarafından belirlenenler için bu Kurul, diğerleri için Bakanlar Kurulu yetkilidir. Ek ödeme tutarı damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz." hükmüne yer verilmiş olup, anılan düzenlemelerin 01/01/2006 tarihinden geçerli olmak üzere 31/03/2006 (Resmi Gazete'de yayımı) tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülmüştür. Ek 3. madde hükmü, 666 sayılı KHK'nin 1. maddesi ile 14/01/2012 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır. (Anayasa Mahkemesinin 27/12/2012 tarihli ve E: 2011/139, K: 2012/205 sayılı kararıyla bu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.)
375 sayılı KHK'ye, 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK ile eklenen Ek 9. Maddenin birinci fıkrasında, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olan personele, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılacağı hükme bağlanmış; aynı maddenin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle dokuzuncu fıkrasında ise, ''Kadro karşılığı sözleşmeli personel ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele, çalıştıkları birim ve bulundukları pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel için belirlenmiş olan ek ödeme oranını aşmamak üzere, statüleri ile mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarları gibi kriterler birlikte veya ayrı ayrı dikkate alınarak bu madde hükümleri çerçevesinde ek ödeme yapılıp yapılmayacağını, yapılacak ek ödeme oranını sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin belirlemeye, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu ödeme tutarı damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.'' hükmüne yer verilmiş, aynı KHK'nin 8. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, anılan değişikliğin yürürlük tarihi 15/01/2012 olarak belirlenmiştir.
Buna göre, 11/10/2011 tarihli ve 666 sayılı KHK ile mevzuatta değişik adlar altında kamu personeline yapılan tüm kurumsal ek ödemeler ile genel ek ödemeler, 14/01/2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, yeni yapılan düzenlemelere paralel olarak yürürlükten kaldırılmış, bu kapsamda 375 sayılı KHK'nin Ek 3. maddesi de belirtilen tarih itibariyle yürürlükten kaldırılarak yerine 15/01/2012 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere Ek 9. madde kabul edilmiştir.
Öte yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 108. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayıldıkları belirtilmiş; yine aynı tarihte yürürlüğe giren "Prime Esas Kazançlar" başlıklı 80. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesaplanma usulü düzenlenmiş; aynı fıkranın (b) bendinde, ''Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.'' kuralına; (c) bendinde de, ''(b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.'' kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Öncelikle belirtmek gerekir ki, "döner sermaye ek ödemesi" olarak adlandırılan ek ödeme, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde düzenlenmekte olup; 375 sayılı KHK'nin mülga Ek 3. maddesi ile Ek 9. maddesinde öngörülen ve benzer görevleri ifa eden kamu görevlileri arasındaki ücret dengesizliğini gidermek amacıyla getirilmesi nedeniyle kısaca "denge tazminatı" olarak adlandırılan ek ödemelerin, Sağlık Bakanlığında görev yapan personel bakımından salt döner sermaye gelirlerinden karşılanması dolayısıyla "döner sermaye ek ödemesi" olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bununla birlikte, denge tazminatının kaynağının, yukarıda belirtildiği gibi, Sağlık Bakanlığında görev yapan personel bakımından döner sermaye gelirlerinden karşılanması ve dava dilekçesinde genel olarak "döner sermayeden yapılan bütün ek ödemelerin sigorta primine tabi olmaması gerektiği" iddiasında bulunulması nedeniyle, söz konusu ek ödemelerin de uyuşmazlığa dahil olduğu kabul edilmiş ve sigorta primine tabi olup olmadıkları incelenmiştir.
Uyuşmazlık, davalı idareye bağlı sağlık tesislerinde 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendine tabi olarak istihdam edilen ve buna bağlı olarak 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bulunan sözleşmeli personele, 15/01/2012 tarihinden önce döner sermayeden yapılan ek ödemelerin, sigorta primi kesintisine tabi olup olmadığı noktasındadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 80. maddesinde, prime esas kazançlar ve prime tabi olmayan istisnalar sayma suretiyle belirlenmiş, istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemelerin prime esas kazanca tabi tutulacağı, diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnaların bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmayacağı hükme bağlanmıştır.
5510 sayılı Kanun'un, sigorta primleri yönünden özel kanun olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle, kural olarak, ek ödemelerin matrahını düzenleyen genel kanun niteliğindeki diğer kanun ve KHK'lere göre öncelikle uygulanması gerekmektedir. Bununla birlikte, 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesinin 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girdiği ve özel kanunun daima ve her halûkarda sonraki genel kanunu ilga etmeyeceği hususu dikkate alındığında, anılan hükmün bu tarihten sonra yürürlüğe giren genel kanun niteliğindeki hükümler ile çatışması halinde, sonraki genel kanun hükümlerinin uygulanması gerekebilecektir.
Buna göre, 5510 sayılı Kanun'un 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki kamu görevlilerine yapılacak ek ödemeleri düzenleyen ve aynı Kanun'un 80. maddesinin yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden sonra çıkarılan aynı güçteki mevzuatta (kanun ve KHK), ödemelerden sigorta primi kesintisi yapılmayacağına dair açık hüküm bulunmadığı sürece, 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesi hükmü gereği, söz konusu ek ödemelerin prim kesintisine tabi olduğu açıktır.
Davacı sendika tarafından; 375 sayılı KHK'nin, 15/01/2012 tarihinde yürürlüğe giren ve bu hükme göre yapılacak ek ödemelerin sigorta prim kesintisine tabi olmadığını öngören Ek 9. maddesinden önce, aynı KHK'nin 01/01/2006 tarihinden geçerli olmak üzere 31/03/2006 tarihinde yürürlüğe giren Ek 3. maddesinde de, yapılacak ek ödemelerin herhangi bir kesintiye tabi tutulamayacağı yolunda düzenleme bulunduğu, bu itibarla, davalı idare bünyesinde 4/B kapsamında görev yapan sözleşmeli personele 31/03/2006 - 15/01/2012 tarihleri arasında ödenen döner sermaye ek ödemelerinden de sigorta prim kesintisi yapılamayacağı iddiasıyla davalı idarece aksi yönde tesis edilen Genel Yazı'nın iptali istenilmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, davalı idare bünyesindeki sağlık kuruluşlarında 4/B kapsamında görev yapan sözleşmeli personele döner sermayeden yapılan ek ödemelere ilişkin yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin tek tek ele alınması gerekmektedir.
375 sayılı KHK'nin Ek 9. maddesi irdelendiğinde; anılan maddede, Sağlık Bakanlığına bağlı olarak görev yapan sözleşmeli personele döner sermayeden yapılacak ek ödemelerin sigorta prim kesintisine tabi tutulamayacağının açıkça hükme bağlandığı, ancak söz konusu hükmün 15/01/2012 tarihinde yürürlüğe girdiği görülmektedir.
Aynı şekilde 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında da, madde uyarınca döner sermayeden yapılacak ödemelerin sigorta prim kesintisine tabi tutulamayacağı kuralına açıkça yer verilmiş, bu hükmün yürürlük tarihi de 15/01/2012 olarak belirlenmiştir.
Dolayısıyla, gerek 375 sayılı KHK'nin Ek 9. maddesi, gerekse 209 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca yapılacak ek ödemelerin 15/01/2012 tarihinden itibaren sigorta prim kesintisine tabi tutulamayacağı; bu tarihten önce ise, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesinin amir hükmü gereği, söz konusu ek ödemelerden sigorta prim kesintisinin yapılmasının zorunlu olduğu açıktır.
Davacı sendikanın iddiasını dayandırdığı (mülga) 375 sayılı KHK'nin Ek 3. maddesine gelince; genel kanun hükmü niteliğindeki anılan maddenin 31/03/2006 tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla daha sonra 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren özel kanun hükmü niteliğini haiz 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesini ilga edemeyeceği, kaldı ki anılan madde kapsamında yapılacak ek ödemelerin "sigorta prim kesintisine" tabi olmayacağına dair açık bir hükme yer verilmediği, yalnızca "Ek ödeme tutarı damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz." şeklinde genel bir ifadeye yer verildiği, bu haliyle 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesinin istisnasını teşkil edecek açıklıkta bir düzenleme olarak da kabulüne olanak bulunmadığı, sonuç itibariyle anılan madde kapsamında yapılan ek ödemelerin sigorta prim kesintisine tabi tutulması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Nitekim, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 09/10/2019 tarihli ve E:2019/506, K:2019/7252 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu durumda; gerek 209 sayılı Kanun'un 5. maddesi, gerekse 375 sayılı KHK'nin Ek 9. maddesi uyarınca döner sermayeden yapılan ek ödemelerin sigorta primi kesintisine tabi tutulmayacağına ilişkin hükmün ilk kez 15/01/2012 tarihinde getirilmesi; 375 sayılı KHK'nin mülga Ek 3. maddesinin ise 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesine göre önceki genel kanun olması ve anılan maddede ek ödemelerden sigorta kesintisi yapılamayacağına dair açık hükme yer verilmemesi karşısında; 15/01/2012 tarihinden önce döner sermayeden yapılan ek ödemelerden kesilen sigorta primlerinin iadesinin mümkün olmadığına ilişkin dava konusu Genel Yazı'da dayanağı mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.