Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/7091 E. , 2021/6255 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7091
Karar No : 2021/6255
DAVACI : ... Sendikası
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Başkanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Birliği / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün; 3.4. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan "bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden" ibarelerinin, 4.2.3. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin, 5.3.5. maddesinin son cümlesinde yer alan "hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede" ibaresinin, 7.19. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatına göre" ibaresinin, Protokol eki Ek-4'ün 12. maddesinin ve Protokol eki Ek-4'ün 14. maddesinin (ç) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından;
Dava konusu Protokol'ün 3.4. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan "bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden" ibarelerinin iptali istemine ilişkin olarak; dava konusu düzenleme ile eczanelere uygulanacak indirim oranlarıyla reçete başına ödenecek hizmet bedellerinin kademeli olarak belirlendiği, ancak bu rakamlar belirlenirken eczacıların Sosyal Güvenlik Kurumuna yaptığı satışların değil tüm satışların esas alındığı, bu durumun hakkaniyete aykırı olduğu; bir eczanede satılan tek ürünün ilaç olmadığı, kozmetik ürünler, gıda takviyeleri, mamalar ve gözlükler gibi pek çok ürünün eczanelerin yıllık satış hasılatını oluşturduğu, ayrıca eczanede satılan tüm ilaçların Sosyal Güvenlik Kurumuna fatura edilmediği; eczanelerin Sosyal Güvenlik Kurumuna her yıl hatta her ay kaç liralık satış yaptığı belirlenebiliyorken, eczaneden yapılan tüm satışların ödemeye konu edilmesinin haksız ve mesnetsiz olduğu; eczacılara yapılacak indirim oranları ve reçete başına ödenecek hizmet bedelleri belirlenirken davalı Kuruma yapılacak satışların esas alınmasının adil ve maddenin amacına uygun olacağı; anılan düzenlemenin, davalı Kurum dışındaki satışları yüksek olan eczacılara yüksek indirim oranları uygulanmasına ve daha az hizmet bedeli ödenmesine sebebiyet vereceği,
Dava konusu Protokol'ün 4.2.3. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin iptali istemine ilişkin olarak; dava konusu maddede, eczacının sehven sebep olduğu ve giderebileceği bir eksikliğin varlığının kabul edilip, giderilen ve gerekçesi sunulan bu eksiklik nedeniyle cezai şart öngörülmesinin çelişkili ve hakkaniyete aykırı olduğu, %20 oranında belirlenen cezai şartın ölçülülük ve orantılılık kriterlerine uygunluk taşımadığı,
Dava konusu Protokol'ün 5.3.5. maddesinin son cümlesinde yer alan "hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede" ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak; anılan düzenlemede, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye ilaçların teslim edilmemesi durumunda uygulanacak yaptırımların belirlendiği, ilaçların hastaya teslim edilmek üzere eczanede bekletilebiliyor olacağının kabul edildiği ve eczacıya ilaç alım tarihinden itibaren 60 gün süre tanındığı ancak bu 60 günlük sınırlamanın haksız ve hukuka aykırı olduğu; zira, Protokolün 3.6. maddesine göre reçetedeki ilaçların bölünemeyeceği, reçetede yer alan tüm ilaçların aynı eczane tarafından verilmesi ve fatura edilmesinin zorunlu olduğu, ancak reçete muhteviyatının eczanede tam olarak bulunamayabileceği, eczacının, eczanede mevcut olmayan ilaçları depodan getirterek temin edip hazır bulundurmasına rağmen hastanın 3-4 ay sonra gelip ilaçlarını isteyebildiği dikkate alındığında sürenin yetersiz olduğu; aynı zamanda 60 günde teslim alınmayan ilaçların imhasının da milli servete zarar vereceği, ilaçların karekodlu olmaları sebebiyle sehven ya da bilerek başkasına satılmasının da mümkün olmadığı; eczacının eczaneye gelen reçete muhteviyatını teslim etmesinin asıl olduğu, eczanede bulunan ilacın verilmemesine ilişkin yaptırımın Protokolün 5.3.1. maddesinde düzenlendiği; yine, hastanın söz konusu reçetenin gerçek olmadığını, doktora muayene olmadığını iddia etmesi halinde Kuruma sahte fatura reçete edilmesi sebebiyle uygulanacak yaptırımların Protokolün 5.3.10. maddesinde düzenlendiği; dava konusu maddede ise, eczacının reçetedeki ilaçları teslim etmemesi hali için yaptırım düzenlendiği, fakat eczacının hasta geldiğinde ilaçların eczanede bulunmaması sebebiyle teslim edememesinin ve hastaya teslim etmek üzere bu ilaçları getirtip bekletiyor olabileceğinin öngörüldüğü, bu durumda eczacının hastanın ilaç almasını engelleme, Kurumu zarara uğratma kastının olmadığı, düzenlemenin hastaların ve eczacıların mağduriyetine sebebiyet vereceği,
Dava konusu Protokol'ün 7.19. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatına göre" ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak; dava konusu maddeyle serbest eczacıların davalı Sosyal Güvenlik Kurumu ile imzalayacakları sözleşme bedellerinin, eczacıların bir önceki yıl satış hasılatlarına göre belirleneceğinin düzenlendiği, ancak, sözleşme bedeli belirlenirken eczacıların Sosyal Güvenlik Kurumuna yaptığı satışların değil tüm satışların esas alındığı, bir eczanede satılan tek ürünün ilaç olmadığı, kozmetik ürünler, gıda takviyeleri, mamalar ve gözlükler gibi pek çok ürünün eczanelerin yıllık satış hasılatını oluşturduğu; ayrıca eczanede satılan tüm ilaçların Sosyal Güvenlik Kurumuna fatura edilmediği; düzenlemenin, davalı Kurum dışındaki satışları yüksek olan eczacıların mağduriyetine neden olacağı, eczacıların davalı Sosyal Güvenlik Kurumu ile imzalayacakları sözleşme bedellerinin, bir önceki yıl satış hasılatlarına göre belirlenmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu,
Dava konusu Protokol eki Ek-4'ün 12. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak; Protokolün eki Ek-4’de sıralı dağıtım sistemine tabi reçetelerin karşılanmasına dair usul ve esasların belirlendiği; Ek-4'ün 14. maddesinde sayılan reçetelerin, Eczacı Odaları tarafından sisteme katılan eczacılara eşit olarak dağıtılarak karşılandığı, ancak, dava konusu düzenleme ile sıralı dağıtım sistemine uymayan eczacılar için getirilen yaptırımların hukuki dayanaktan yoksun olduğu; dava konusu maddenin, objektif kriterler getirmediği, madde metninden para cezası ile kast edilenin idari para cezası mı cezai şart mı olduğunun, ihlalin kim tarafından ve hangi yöntemle belirleneceğinin, tekrar halinin ne kadar süre için geçerli olduğunun, savunma ve itiraz yollarının nasıl olacağının anlaşılamadığı; davalı Birliğin eczacılara sıralı dağıtım sistemine uymamaları halinde "idari para cezası" uygulamasının yasal bir dayanağının bulunmadığı, yine, davalı Birliğin sadece davalı Kurum ile düzenleyici idari işlem niteliğindeki dava konusu Protokolü imzaladığı, eczacılarla reçete karşılanmasına ilişkin bir sözleşme imzalamadığı, bu nedenle eczacılara "cezai şart" uygulamasının mümkün olmadığı; dava konusu düzenlemenin, eczacıların sıralı dağıtım sistemine uymayarak, gelen tüm reçeteleri karşılayıp haksız kazanç sağlayabileceği amacıyla getirildiğinin de savunulamayacağı, çünkü Protokole göre, bu tip reçetelerin arkalarında Bölge Eczacı Odasının onayının bulunması gerektiği, aksi halde davalı Kurumca ödenmediği,
Dava konusu Protokol eki Ek-4'ün 14. maddesinin (ç) bendinin iptali istemine ilişkin olarak; anılan Protokolün sıralı dağıtım sistemine tabi reçete grupları arasında, yüksek fiyatlı ilaçlar, eritropoietin ve darbepoetin preparatlarını ihtiva eden reçeteler ve diyaliz solüsyonları yer almakla birlikte dava konusu hükümle diyaliz merkezlerinde yazılan tüm reçetelerin bu gruba dahil edildiği, dolayısıyla bu düzenleme ile diyaliz hastalarının kullanacağı kronik hastalıklarına özgü ilaçların haricinde sıradan ağrı kesici, antibiyotik vb. ilaçların da sıralı sisteme tabi tutulduğu, söz konusu protokol hükmünün uygulanması halinde diyaliz hastalarının ve eczanelerin mağduriyet yaşayacağı; dava konusu düzenleme nedeniyle, diyaliz merkezlerinin yakınındaki eczanelerin (ç) bendi kapsamındaki kotasının hemen dolduğu, merkezden çıkan hastaların basit bir ağrı kesiciyi dahi bu eczanelerden alamadığı, sıralama listesinde yer alan başka bir eczaneden ilaçlarını almak zorunda kaldığı; diyaliz merkezi yakınındaki eczacıların bu alanda uzmanlaşarak, diyaliz hastalarının daha kaliteli eczacılık hizmeti almasını sağladıkları, anılan düzenlemenin, yolsuzlukların önlenmesi amacını taşıdığının da savunulamayacağı, çünkü, ilaç kutularının üzerinde bulunan karekodların ve İlaç Takip Sistemi sayesinde bir ilacın imalinden hastaya ulaşımına kadar her aşamasının davalı Kurum tarafından Medula Provizyon Sistemi aracılığıyla takip edildiği,
İleri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından;
Usul yönünden; davacı Sendikanın bu davayı açmakta ehliyetinin olmadığı, davanın süresinde açılıp açılmadığının resen tetkik edilmesi gerektiği,
Esas yönünden;
Dava konusu Protokol'ün 3.4. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan "bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden" ibarelerinin iptali istemine ilişkin olarak; dava konusu madde ile eczacılara yapılan indirim oranlarının ve Kurum tarafından eczacıya ödenen reçete başı hizmet bedellerinin eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) esas alınarak belirlendiği; satış hasılatının eczanelerin ekonomik büyüklüğünün bir göstergesi olarak alınan bir kriter olduğu,
Dava konusu Protokol'ün 4.2.3. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin iptali istemine ilişkin olarak; dava konusu düzenlemede eczaneler tarafından Kuruma teslim edilen fatura eki reçetelerde eksiklik bulunması durumunda bu durumun düzeltilmesi için eczacıya yılda iki kez imkan verildiği, tekrarı halinde ise de unutulan reçete bedelinin %20'si oranında cezai şart uygulanmasının öngörüldüğü; reçetelerin Kuruma ibraz edilmemesinin söz konusu düzenlemeden önce yürürlükte bulunan mevzuatta reçete bedelinin tamamının ve hatta örnekleme yöntemi göz önünde bulundurularak bunun 10 ila 20 katına kadar fazla miktarda faturadan kesinti uygulanmasına neden olan bir faturalandırma hatası iken söz konusu düzenleme ile bu eksikliğin giderilmesi için eczacılara bir imkan sunulduğu, bu imkanın bir yılda 2 fatura döneminden fazla kullanılmasının ise fatura kontrollerini yavaşlatacak bir unsur olarak değerlendirilerek caydırıcılığı sağlamak amacıyla ölçülü bir cezai şart olarak belirlendiği, lehe düzenleme olduğu,
Dava konusu Protokol'ün 5.3.5. maddesinin son cümlesinde yer alan "hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede" ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak; anılan maddede reçete sahibi veya ilacı alan kişiye ilaçların teslim edilmemesi durumunda uygulanacak yaptırımların belirlendiği, hayatın olağan akışı içerisinde kişiye teslim edilememesi durumu için de makul bir süre tanınarak yaptırım uygulanmamasının hükme bağlandığı; eczanelerin Kurum kapsamındaki kişilere verdikleri ilaçları süresi içerisinde faturalandırmasının esas olduğu, hastaya teslim edilmemiş ilacın faturalandırılması yaptırım gerektiren bir usulsüz fiil olarak görünse de pratikte eczacı tarafından ilaçların hastaya teslim edilmek üzere hazırlanarak eczanede teslime hazır bir şekilde bekletildiği durumlarla karşılaşıldığı, bu gibi durumlar için Türk Eczacıları Birliği ile mutabakat halinde makul bir süre belirlendiği,
Dava konusu Protokol'ün 7.19. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatına göre" ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak; dava konusu düzenlemenin, Türk Eczacıları Birliği tarafından 6643 sayılı Kanun doğrultusunda eczanelerden alınan sözleşme ücretlerinin Protokolün 3.4. maddesinde açıklanan gerekçeler doğrultusunda uygulanmasına ilişkin olduğu,
Dava konusu Protokol eki Ek-4'ün 12. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak; anılan maddede, Protokolün 3.7. maddesinde ana hatları tanımlanan bazı reçetelerin Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak karşılanması uygulamasında belirlenen usul ve esaslara uymayan eczanelere uygulanacak yaptırımın düzenlendiği, uygulamanın TEB sorumluluğunda ve Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda yapıldığı, bu nedenle yaptırımın da ilgili Birlik ve Odalar tarafından uygulanmasının hukuka aykırı olmadığı,
Dava konusu Protokol eki Ek-4'ün 14. maddesinin (ç) bendinin iptali istemine ilişkin olarak; anılan Protokoldeki daha önceki düzenlemelere ilişkin olarak verilen yargı kararları dikkate alınarak, kişilerin ilaçlarını temin etmek için istedikleri eczaneye başvurabilmelerine yönelik düzenlemenin yapıldığı, söz konusu düzenlemede mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı,
Savunulmaktadır.
Davalı Türk Eczacıları Birliği tarafından; 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 39/(j) maddesine göre, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak görevinin Birliğe ait olduğu; dava konusu Protokol'ün 3.4. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan "bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden" ibarelerine ilişkin olarak, davalı Sosyal Güvenlik Kurumundan, sadece Kuruma yapılan satışların iskontoda göz önünde bulundurulmasının istenildiği ancak bu istemin Kurum tarafından kabul edilmemesi sebebiyle hayata geçirilemediği; Protokol'ün 5.3.5. maddesinin son cümlesinde yer alan "hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede" ibaresine ilişkin olarak; hastanın ilaç ihtiyacının tedavi sebebiyle olduğu, ilaçların hastaya tedavi olması gereken sürede temin edilerek teslim edilmemesinin, bedelinin ise Kurumca karşılanmasının hem Kurum zararına hem de hasta mağduriyetine sebep olacağı, bu nedenle anılan düzenlemeyle makul bir süre belirlendiği, düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine, hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacılar Birliği arasında 01.04.2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün 3.4. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan "bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden" ibarelerinin, 4.2.3. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin, 5.3.5. maddesinin son cümlesinde yer alan "hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede" ibaresinin, 7.19. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatına göre" ibaresinin, Protokol eki Ek-4'ün 12. maddesinin ve Protokol eki Ek-4'ün 14. maddesinin (ç) fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortalar Kanununun 73'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında, bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı, hükmüne yer verilmiş olup; 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 1'inci maddesinde; Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu, 39 maddesinin (j) bendinde, Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu, hükmü yer almıştır.
Yukarıda yer verilen hükümlerin değerlendirilmesinden; sağlık hizmeti sunucusu olan eczanelerin kendilerinden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu veya özel kurumlarla anlaşma yapmaya veya protokol düzenlemeye yetkili olduğu; bu şekilde de, 5510 sayılı Yasa kapsamında sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortasından yararlanacak kişilere hizmet verildiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve üllkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu, hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasında yer verilen, devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
Bütün bu amaçların gerçekleştirilebilmesi amacıyla, 6643 sayılı Yasanın verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak üç yıllık süreyle geçerli olmak üzere 01.04.2016 tarihinde imzalanan ve dosyada kısmen iptali istenilen protokol düzenlenmiştir. Söz konusu protokol ile Sosyal Güvenlik Kurumları tarafından sağlık yardımları karşılanan kişiler için temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiş olup; söz konusu düzenlemelerde hukuka, kamu yararına, hizmetin gereklerine ve dayanılan üst norma aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının, usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün; 3.4. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan "bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden" ibarelerinin, 4.2.3. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin, 5.3.5. maddesinin son cümlesinde yer alan "hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede" ibaresinin, 7.19. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatına göre" ibaresinin, Protokol eki Ek-4'ün 12. maddesinin ve Protokol eki Ek-4'ün 14. maddesinin (ç) bendinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
5502 sayılı -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan adıyla- Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- 1. maddesinde; bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulduğu belirtilmiştir.
5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 73. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır." hükmüne yer verilmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 1. maddesinde, Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu; 4. maddesinde, Birliğin, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Kanun'un 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39/j maddesinde de, Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu belirtilmiştir.
Sözü edilen Kanun hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve dava konusu Protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve Ülkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinin 1. fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 56. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen amaçların gerçekleştirilebilmesi maksadıyla, 6643 sayılı Kanun'un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/04/2016 tarihinde imzalanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol düzenlenmiştir. İmzalanan Protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiştir.
Dava konusu Protokol'ün 3.4. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan "bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden" ibarelerinin iptali istemine ilişkin olarak:
Protokolün 3.4. maddesinde, “Eczacı indirim oranları, bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden aşağıda belirtildiği şekilde uygulanacaktır;
700.000 TL' ye kadar satış hâsılatı olan eczaneler tarafından % 0 indirim,
700.001 TL ile 900.000 TL arasında satış hâsılatı olan eczaneler tarafından % 0,75 indirim,
900.001 TL ile 1.500.000 TL arasında satış hâsılatı olan eczaneler tarafından % 2,20 indirim,
1.500.000 TL üzerinde satış hâsılatı olan eczaneler tarafından % 2,75 indirim,
İmalatçı ve ithalatçı indirimi yapılarak depocuya satış fiyatı üzerinden depocu ve eczacı kar oranları uygulandıktan sonra ulaşılan fiyattan eczane indirimi yapılır.
Bununla birlikte bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden her reçete başına;
200.000 TL’ ye kadar satış hâsılatı olan eczacıya 3 (üç) TL,
200.001 TL ile 400.000 TL arasında satış hâsılatı olan eczacıya 2,50 (iki buçuk) TL,
400.001 TL ile 700.000 TL arasında satış hâsılatı olan eczacıya 1,50 (bir buçuk) TL,
700.001 TL ile 900.000 TL arasında satış hâsılatı olan eczacıya 75 (yetmişbeş) Kuruş,
900.001 TL ile 1.200.000 TL arasında satış hâsılatı olan eczacıya 50 (elli) Kuruş,
1.200.001 TL ile 1.500.000 TL arasında satış hâsılatı olan eczacıya 40 (kırk) Kuruş,
1.500.001 TL üzerinde satış hâsılatı olan eczacıya 30 (otuz) Kuruş,
hizmet bedeli ödenir.
Bir önceki yıl satış hâsılatı olmayan ve yeni açılan eczaneler için en düşük indirim oranı ve en yüksek hizmet bedeli uygulanır. ..." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, dava konusu düzenleme ile eczanelere uygulanacak indirim oranlarıyla reçete başına ödenecek hizmet bedellerinin kademeli olarak belirlendiği, ancak bu rakamlar belirlenirken eczacıların Sosyal Güvenlik Kurumuna yaptığı satışların değil tüm satışların esas alındığı, bu durumun hakkaniyete aykırı olduğu; bir eczanede satılan tek ürünün ilaç olmadığı, kozmetik ürünler, gıda takviyeleri, mamalar ve gözlükler gibi pek çok ürünün eczanelerin yıllık satış hasılatını oluşturduğu, ayrıca eczanede satılan tüm ilaçların Sosyal Güvenlik Kurumuna fatura edilmediği, düzenlemenin bu yönüyle hukuka, hakkaniyete ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek söz konusu ibarenin iptali istenilmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumunca, dava konusu madde ile eczanelere yapılan indirim oranlarının ve Kurum tarafından eczanelere ödenen reçete başı hizmet bedellerinin eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) esas alınarak belirlendiği; satış hasılatının eczanelerin ekonomik büyüklüğünün bir göstergesi olarak alınan bir kriter olduğu savunulmuştur.
Kamu kaynaklarının bütçe imkânları doğrultusunda etkin ve verimli şekilde kullanılması, gereksiz harcamalarının yapılmaması, tıbbi malzeme alımlarının ve gereksiz ilaç tüketiminin önüne geçilerek tasarrufun sağlanması, bu konuda standartların tespit edilerek sınırlamalar konulması kamu yararı gereği olup, dava konusu Protokol kuralıyla, Kurumun ilaç bedeli ödemelerinin yüksek miktarlara ulaştığı ve bir çok eczanenin satış hasılatında önemli bir yer tuttuğu dikkate alınarak, bedeli Kurum tarafından karşılanan ilaçların bedellerinde belli oranlarda indirime gidildiği, böylece hem kamunun sağlık harcamalarında düşüş sağlandığı, hem eczanelerin öngörülenden daha yüksek indirimler yapması, haksız rekabete girişilmesi engellenerek ekonomik anlamda korunduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan, eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatının ölçüt alınarak, satış hasılatı yüksek olanların daha çok, satış hasılatı düşük olanların ise daha az indirim yapmasına olanak tanınarak, eczaneler arasında ekonomik bir denge kurulmasının ve rekabetin geliştirilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Eczanelerin söz konusu Protokol çerçevesinde sözleşme yapıp yapmamakta serbest oldukları da dikkate alındığında, dava konusu Protokol kuralının kamu yararı ve hizmet gereklerine ve hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Dava konusu Protokol'ün 4.2.3. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin iptali istemine ilişkin olarak:
Protokolün 4.2.3. maddesinde, "Reçetelerin, faturaların ve fatura eki listelerin sorumluluğu Kurum tarafından teslim alınıncaya kadar (kimin tarafından teslim edildiğine bakılmaksızın) eczacıya aittir.
Fatura Kuruma teslim edildikten sonra fatura eki belgelerin/reçetelerin eksik teslim edildiğinin eczacı tarafından fark edilmesi veya Kurum tarafından örnekleme sırasında fark edilmesi durumunda eczacının Kuruma gerekçesi ile birlikte belgeler/reçeteleri ibraz etmesi halinde söz konusu evrak Kurum tarafından teslim alınır. Bir takvim yılı içerisinde söz konusu durumun 2 (iki)’nin üzerinde tekrarlanması halinde reçete/reçetelerin tutarının %20 tutarında cezai şart uygulanarak reçeteler teslim alınır.” kuralı yer almıştır.
Anılan düzenlemede, reçetelerin, faturaların ve fatura eki listelerin sorumluluğunun Kurum tarafından teslim alınıncaya kadar eczacıya ait olduğu, faturanın tesliminden sonra fatura eki belgelerin/reçetelerin eksik teslim edildiğinin anlaşılması halinde, eczacının Kuruma gerekçesi ile birlikte belgeler/reçeteleri ibraz etmesi halinde söz konusu evrakın Kurum tarafından teslim alınacağı, bir takvim yılı içerisinde bu fiilin ikinin üzerinde tekrarlanması halinde ise reçete/reçetelerin tutarının %20 tutarında cezai şart uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafından, eczacının sehven sebep olduğu ve giderebileceği bir eksikliğin varlığının kabul edilip, giderilen ve gerekçesi sunulan bu eksiklik nedeniyle cezai şart öngörülmesinin çelişkili ve hakkaniyete aykırı olduğu, %20 oranında belirlenen cezai şartın ölçülülük ve orantılılık kriterlerine uygunluk taşımadığı ileri sürülerek maddenin iptali istenilmiştir.
Dava konusu Protokol kuralında, eczaneler tarafından Kuruma teslim edilen fatura eki belgelerin/reçetelerin eksik teslim edildiğinin anlaşılması halinde bu durumun düzeltilmesi için eczacıya imkan sunulduğu, söz konusu durumun bir takvim yılı içerisinde ikinin üzerinde tekrarlanması halinde ise reçete bedelinin %20'si oranında cezai şart uygulanmasına yönelik yaptırım öngörüldüğü; anılan yaptırımın, fiillerin tekrarını engellemek, caydırıcılığı sağlamak, kamu maliyesi aleyhine oluşması mümkün olan olumsuz sonucun önlenmesi amacıyla ölçülülük ilkesine uygun olarak belirlendiği anlaşılmakla, bu yönüyle söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Protokol'ün 5.3.5. maddesinin son cümlesinde yer alan "hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede" ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak:
Protokolün 5.3.5. maddesinde, "Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu düzenlemede, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde uygulanacak yaptırımların ve istisnasının belirlendiği, buna göre, yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmünün uygulanmayacağının kurala bağlandığı anlaşılmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, eczanelerin Kurum kapsamındaki kişilere verdikleri ilaçları süresi içerisinde faturalandırması esas olmakla birlikte uygulamada eczacı tarafından ilaçların hastaya teslim edilmek üzere hazırlanarak eczanede teslime hazır bir şekilde bekletildiği durumlarla karşılaşılmasının muhtemel olduğu nazarı dikkate alınarak anılan Protokol maddesiyle bu durumlar için makul bir süre belirlenerek yaptırım kuralının istisnası düzenlenmiştir.
Bu bağlamda, ilaçların hastaya tedavi olması gereken sürede temin edilerek teslim edilmemesinin, bedelinin ise Kurumca karşılanmasının hem Kurum zararına hem de hasta mağduriyetine sebebiyet vereceği açık olup, bunları önlemek maksadıyla makul bir süre belirlenerek, hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletilmesinin yaptırım kuralının istisnası olarak düzenlemesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine, hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Protokol'ün 7.19. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatına göre" ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak:
Protokolün 7.19. maddesinde, "Bu protokolün sözleşme metni olarak basım ve dağıtımı Türk Eczacıları Birliği tarafından yapılır. Sözleşme bedeli eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatına göre kademeli olarak TEB merkez heyetince belirlenir. Ayrıca Kurumca talep edilmesi halinde kitap, broşür vb. dokümanların basım ve dağıtımı Türk Eczacıları Birliği tarafından yapılır.” düzenlemesi yer almıştır.
Davacı tarafından, sözleşme bedeli belirlenirken eczacıların Sosyal Güvenlik Kurumuna yaptığı satışların değil tüm satışların esas alındığı, bir eczanede satılan tek ürünün ilaç olmadığı, kozmetik ürünler, gıda takviyeleri, mamalar ve gözlükler gibi pek çok ürünün eczanelerin yıllık satış hasılatını oluşturduğu; ayrıca eczanede satılan tüm ilaçların Sosyal Güvenlik Kurumuna fatura edilmediği, düzenlemenin, davalı Kurum dışındaki satışları yüksek olan eczacıların mağduriyetine neden olacağı, anılan hükmün hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu iddia edilmiş ise de yukarıda açıklandığı üzere ve 6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanunu'nun 39. maddesinin (j) bendinde, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak Merkez Heyetinin görevleri arasında sayılmış olup, anılan Kanun hükmüne uygun kural getiren dava konusu Protokol hükmünde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Protokol eki Ek-4'ün 12. maddesinin ve 14. maddesinin (ç) bendinin iptali istemine ilişkin olarak:
Protokol'ün 3.7 maddesinde, "Protokol ekinde (Ek-4) belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir. Kurumca sağlık hizmetlerinin finansmanı sağlanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler Protokol ekinde (Ek-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar. Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve şikayetler Kurum tarafından yazılı olarak TEB'e iletilir. TEB tarafından yapılan iyileştirmeler de Kuruma yazılı olarak bildirilir. Bölge Eczacı Odaları üçer aylık dönemlerde sistemin gelir ve giderlerini gösteren belgeleri TEB aracılığıyla Kuruma rapor eder. Kişilerin ilaca erişiminin, dağıtımı yapan eczacı odası tarafından aksatılması halinde bu sorun giderilinceye kadar aksaklığın olduğu bölgede Kurum bu madde hükmünü uygulamamaya yetkilidir." kuralı uyarınca Protokolün 3.7 maddesi ile ilgili düzenleme Ek-4 ile yapılmış; 3.7 maddesi kapsamında yer alan reçetelerin, Kurumla tip sözleşme imzalayan eczaneler tarafından Ek-4'te belirtilen esas ve usuller çerçevesinde karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Ek-4’ün dava konusu 12. maddesinde, "Kapsam dahilindeki reçetelerin karşılama usul ve esaslarına uymayan eczacılar ilk olarak yazılı olarak uyarılır. Daha sonra Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti tarafından 5000 (Beşbin) TL para cezası verilir. Üçüncü ihlalde ise sisteme dahil tüm sıralardan 6 (altı) ay süreyle çıkarılır.” kuralı yer almaktadır.
Dava konusu Protokol'ün Ek-4'ün 14. maddesinde sayılan sıralı dağıtım sistemine tabi reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması nedeniyle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün belirlendiği; reçetelerin eczanelere eşit paylaşımı ve belirli ilaçların eczanelerce karşılanmasında kota ve sıralı dağıtım sisteminin getirildiği; reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutarın, eczanenin bir sonraki sırasının kotasından düşülmesi; kotası dolan eczanenin reçeteyi eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletmesi; sıradaki eczanenin, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya, eczacı odası veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştırması gerektiği yolunda taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden sıralı olarak karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Belli özellikleri olan ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün, daha önce yürürlükte olan Protokollerde, bazı farklılıklarla yer aldığı, söz konusu Protokol hükümlerine karşı açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi'nin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2576, K:2014/2154 sayılı kararında; "Olayda davalı idareler arasında imzalanan Protokol'ün 3.7. maddesinde yedi bent halinde sayılan kimi ilaçların sağlanmasının sisteme dahil eczanelerden sırasıyla yapılacağı
öngörülmüş, bu uygulama kimi kan hastaları ile diyaliz hastalarının ilaca erişimini zorlaştırmıştır. Özellikle haftada üç - dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkilendiği, çünkü ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı anlaşılmakta, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi idari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarelerin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve kamu yararı yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemini getirebileceği açık ise de, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerekmektedir. Ek Protokolün dava konusu edilen 3.7. maddesinde ise birbiri ile ilgisi olmayan ve salt çok sık kullanılan ve büyük harcama yapılmasını gerektiren reçetelerin biraraya getirilerek sıralı dağıtıma tabi tutulduğu, buna gerekçe olarak da denetim yetersizliğinin yol açtığı yolsuzluğun gösterildiği görülmektedir. Denetim yetersizliğinin hasta haklarını ortadan kaldıramayacağı, bu hakkın özünü zedelemeyeceği kuşkusuzdur.
Bu bağlamda, Ek Protokolün dava konusu kuralının, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından, Protokolün 3.7. maddesi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 17. maddesinde öngörülen "yaşama hakkı" ile 56. ve 60. maddeleri hükümleri ile yukarıda değinilen uluslararası düzenlemelere ve diğer mevzuata açıkça aykırı bulunmaktadır." gerekçesiyle Protokolün ilgili hükümlerinin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Anılan kararda, Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemi getirebileceğinin kabul edildiği ancak, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Bu çerçevede yapılan yargısal denetim sonucunda, ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu saptanarak hasta haklarını ihlal eden düzenlemenin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Davacı tarafından, anılan düzenleme ile diyaliz hastalarının kullanacağı kronik hastalıklarına özgü ilaçların haricinde sıradan ağrı kesici, antibiyotik vb. ilaçların da sıralı sisteme tabi tutulduğu, söz konusu protokol hükmünün uygulanması halinde diyaliz hastalarının ve eczanelerin mağduriyet yaşayacağı; dava konusu düzenleme nedeniyle, diyaliz merkezlerinin yakınındaki eczanelerin (ç) bendi kapsamındaki kotasının hemen dolduğu, merkezden çıkan hastaların basit bir ağrı kesiciyi dahi bu eczanelerden alamadığı, sıralama listesinde yer alan başka bir eczaneden ilaçlarını almak zorunda kaldığı; diyaliz merkezi yakınındaki eczacıların bu alanda uzmanlaşarak, diyaliz hastalarının daha kaliteli eczacılık hizmeti almasını sağladıkları iddia edilmektedir.
Dava konusu edilen düzenlemede, davacı tarafından iddia edilen ve önceki Protokol düzenlemelerinde saptanan hukuka aykırılıkların yer alıp almadığının irdelenmesi önem kazanmaktadır.
Bu bağlamda, dava konusu Protokol kuralları incelendiğinde, hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatılması gibi usullerin yer almadığı; sıralamada yer alsın ya da almasın Kurumla sözleşmesi bulunan her eczacının kapsamda yer alan reçetenin eczanesine gelmesi halinde reçete hakkında eczacı odasına/bürosuna veya eczacı odası temsilcisine bilgi vermekle yükümlü olduğu, bu sisteme dahil olmayan ve sistemde yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçetenin, eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletileceği, sisteme dahil ve kotası dolmayan sıradaki eczacının, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya veya hastaya ulaştırılmak üzere eczacı odasına/temsilcisine/bürosuna veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştıracağı, ilaçların hastaya tesliminden sonra reçete onayı işlemlerini hastanın veya hasta yakınının değil bizzat eczacı tarafından yapılacağı şeklinde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, Protokolün eki Ek-4'ün, eczacılığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini, eczacıların birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlük ve güvenin hakim kılınması, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunması, meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapılmasının önlenmesi, hastanın ve Devletin menfaatinin korunması amacıyla, halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Kanun hükümleri ile hasta haklarına ilişkin düzenlemelere uygun olduğu, Ek-4'ün dava konusu 14. maddesinin (ç) bendi ile de diyaliz hastalarının tedavisinde ihtiyaç duyulan ilaçların, farklı reçetelere yazılması uygulamasına son verilerek bir kısmı dağıtıma tabi tutulan, bir kısmı ise dağıtıma tabi tutulmayan reçetenin bölünmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı anlaşıldığından, bu yönüyle dava konusu düzenlemede kamu yararı, hizmet gerekleri ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, Ek-4’ün dava konusu 12. maddesinde, kapsam dahilindeki reçetelerin karşılama usul ve esaslarına uymayan eczacılara Protokole aykırılık nedeniyle uygulanacak yaptırım ve cezai şartlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiş olup, Protokol hükümlerine uyulmasının ve uygulamada birliğin sağlanarak hasta mağduriyetinin önlenmesi amacıyla yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.