Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/7123 E. , 2020/6451 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7123
Karar No : 2020/6451
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_ÖZETİ : 07/10/2017 tarihinde gerçekleştirilen Gümrük Müşavirliği Yazılı Sınavında 82 puan alarak başarılı olan davacı tarafından, 28/02/2018 tarihli Sözlü Sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile Gümrük Yönetmeliği'nin "Gümrük Müşavirliği ve Gümrük Müşavir Yardımcılığı Sınavları" başlıklı 566. maddesinin 6. fıkrasının "Sözlü sınavda, tutanak dışında herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz." şeklindeki kuralının iptali istenilmektedir.
SAVUNMANIN_ÖZETİ : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemlerde hukuka ve usule aykırılık olmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının usulüne uygun olarak davadan feragati nedeniyle istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : 07/10/2017 tarihinde gerçekleştirlen Gümrük Müşavirliği Yazılı Sınavında 82 puan alarak başarılı olan davacının 28/02/2018 tarihli Sözlü Sınavında başarısız sayılması işlemi ile Gümrük Yönetmeliği'nin "Gümrük Müşavirliği ve Gümrük Müşavir Yardımcılığı Sınavları" başlıklı 566. maddesinin 6. fıkrasının "Sözlü sınavda, tutanak dışında herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz." şeklindeki hükmünün iptali istenilmektedir.
4458 sayılı Gümrük Kanunun "Gümrüklerde İş Takibi" başlıklı 3. bölümünde gümrük müşaviri ve müşavir yardımcısı olmanın şartları düzenlenmiş, Kanunun geçici 6. maddesinde de "Gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcıları çıkarılacak bir kanunla bağlı bulundukları gümrük ve muhafaza başmüdürlüğü görev alanı itibariyle kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde örgütleninceye kadar aşağıdaki hükümler uygulanır:
1. 1615 sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine göre kurulan Gümrük Komisyoncuları Dernekleri faaliyetlerine devam eder ve sınav açılması ile izin belgeleri verilmesi işlemleri Gümrük Müsteşarlığınca yürütülür.
a) Gümrük müşavirliği ve gümrük müşavir yardımcılığı sınavları Müsteşarlıkça belirlenen usul ve esaslarçerçevesinde her yıl bir kez yapılır. ..." hükmüne yer verilmiştir.
4458 sayılı Kanuna dayanılarak çıkartılan Gümrük Yönetmeliğinin "Gümrük müşavirliği ve gümrük müşavir yardımcılığı sınavları" başlıklı 12/01/2017 tarih ve 29946 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik 566. maddesinde; "(1) Gümrük müşavir yardımcılığı sınavı yazılı olmak üzere tek aşamada; gümrük müşavirliği sınavı ise yazılı ve sözlü olmak üzere iki aşamada yapılır.
(2) Gümrük müşavir yardımcılığı ve gümrük müşavirliği yazılı sınavları Bakanlık tarafından klasik veya test usulünde yapılabilir ya da Bakanlıkça belirlenen bir yükseköğretim kurumuna, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığına veya sınav yapan diğer resmi kuruluşlara yaptırılabilir. Bakanlık tarafından yapılacak protokolle şartları belirlenen yazılı sınavların testlerinin hazırlanması, uygulanması ve değerlendirilmesi işlemleri sınavı yapan kuruluş veya kuruluşlar tarafından yürütülür.
(3) Gümrük müşavirliği sınavının yazılı kısmını kazananlar, Bakanlıkça tayin edilecek yer ve zamanda sözlü sınava tabi tutulur.
(4) Yazılı ve sözlü sınavlarının tarihi ve başvuru koşulları sınav tarihinden en az bir ay önce ilan edilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre yapılacak sözlü sınavlar adayın;
a) Sınav konularına ilişkin bilgi düzeyinin,
b) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücünün,
c) Liyakati, temsil kabiliyeti, bilgi düzeyi, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunun,
ç) Genel yetenek ve genel kültürünün,
değerlendirilmesi suretiyle yapılır. Adaylar, sınav kurulu tarafından (a) bendi için altmış puan, (b) bendi için yirmi puan, (c) ve (ç) bentlerinde yazılı özelliklerin her biri için onar puan üzerinden değerlendirilir ve verilen puanlar tutanağa geçirilir. Sözlü sınavda başarılı sayılabilmek için kurul üyelerinin 100 tam puan üzerinden verdikleri puanların aritmetik ortalamasının en az 70 olması gerekir.
(6) Sözlü sınavda, tutanak dışında herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz."; "Sınav konuları başlıklı" 567. maddesinde; "(1) Gümrük müşavirliği sınavı aşağıdaki konulardan yapılır;
a) Gümrük Kanunu ve gümrük mevzuatının uygulanmasına ilişkin ikincil düzenlemeler,
b) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve bu Kanuna ilişkin ikincil düzenlemeler,
c) Dış ticaret ve kambiyo mevzuatı,
ç) Gümrüğe ilişkin iktisadi, ticari ve mali konular, uluslararası anlaşmalar ile Avrupa Birliği mevzuatının gümrüğe ilişkin hükümleri,
d) Türk Gümrük Tarife Cetveli ve İzahnâmesi.
(2) Gümrük müşavir yardımcılığı sınavında ise, soruların % 20’si Türkçe, matematik, Türkiye Cumhuriyeti İnkılap Tarihi ve Atatürkçülük ile vatandaşlık bilgisi konularını içeren genel yetenek ve genel kültür sorularından, % 80’i ise birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan konulara ilişkin sorulardan oluşur." hükmüne, "Değerlendirme" başlıklı 568. maddesinde ise; "(1) Sınav sonuçlarının değerlendirilmesi yüz tam puan üzerinden yapılır.
(2) Gümrük müşavirliği yazılı ve sözlü sınavlarının her birinden yetmiş veya üzerinde puan alanlar başarılı sayılır.
(3) Gümrük müşavir yardımcılığı yazılı sınavından altmış veya üzerinde puan alanlar başarılı sayılır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Davacının, Gümrük Yönetmeliği'nin "Gümrük Müşavirliği ve Gümrük Müşavir Yardımcılığı Sınavları" başlıklı 566. maddesinin 6. fıkrasının " Sözlü sınavda, tutanak dışında herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz." ibaresine yönelik isteminin incelenmesi;
Daha önceki süreçte gümrük müşavir yardımcısı ve gümrük müşaviri olabilmek için sadece yazılı sınavda başarılı olmak yeterli iken, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile gümrük müşavirleri için yazılı sınav yanında sözlü sınav usulü de getirilmiş, sözlü sınavın; adayın bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücünün, liyakati, temsil kabiliyeti, bilgi düzeyi, davranış ve tepkilerinin mesleğe veya göreve uygunluğunun, özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığının, genel yetenek ve genel kültürünün, mesleki bilgisinin değerlendirilmesi suretiyle yapılacağı, sınav kurulunun adaylar hakkında yukarıda yazılı kriterlerin her biri için ayrı değerlendirme yapacağı, yapılan değerlendirmeye göre verilen puanların tutanağa geçirileceği ve her kriter için verilen puanların ortalamasının adayın sözlü sınav puanı olduğu, bunlara ek olarak sözlü sınavda tutanak dışında herhangi bir kayıt sistemi kullanılmayacağı hususları da bahsi geçen Yönetmelikte düzenlenmiştir.
T.C. Anayasası'nın 2. maddesinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temel niteliklerinden olan "hukuk devleti" ilkesi, vatandaşlarına hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir. Nitekim hukuk devleti ilkesinin etkili olarak uygulanmasını sağlayacak araçlar arasında, Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; Anayasanın 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir.
Hukuk devleti ilkesi karşısında, idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.
Bir mesleğe atanacak olanların veya bir mesleği yapabilmesi için izin verilecek olanların niteliklerinin saptanmasına yönelik olarak kültür ve bilgisinin saptanması amacıyla yazılı olarak yapılacak sınavdan sonra bilgi yanında mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de sahip olunup olunmadığının ortaya konulabilmesi açısından tamamlayıcı nitelikte sözlü sınav yapılması mümkündür. Ancak yapılacak olan bir sözlü sınavın objektif olduğundan söz edilebilmesi için mesleğin özelliği dikkate alınarak bütün kriterlerin ne şekilde uygulanacağına ilişkin ölçütleri, kriterlerin ağırlığını ve buna göre değerlendirme esaslarını içeren objektif bir yöntemin düzenlenmesi gerekmektedir.
Yönetmeliğin iptali istenen bu düzenlemesinde sözlü sınava ilişkin açıklayıcı bilgilere yer verilmiş, sınav konuları ile kapsamı belirlenmiş, bu şekilde gümrük müşaviri olarak atanabilmek için yapılacak yazılı sınavdan sonra ikinci aşamayı teşkil eden sözlü sınavın kriterlerinin ve kriterlerin ne şekilde uygulanacağına ilişkin ölçütlerin, kriterlerin ağırlığı ve buna göre değerlendirme esaslarının düzenlendiği görülmüş olup düzenlemede dayanağı mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının, 28/02/2018 tarihli sözlü sınavda başarısız sayılması işlemine yönelik isteminin incelenmesi;
Sözlü sınavda başarısız sayılma işleminin, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetiminin yapılması esastır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olarak yapılacak bir yargısal denetim, hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmeyecektir.
Bu itibarla, davacının girdiği sözlü sınav öncesinde, sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması ve tutanağa bağlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi, böylece sözlü sınavın nesnel olarak yapılması ve yargısal denetimin tüm unsurlarıyla gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır.
Olayda, davacının girdiği sözlü sınav öncesinde, sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlandığı ve tutanağa bağlandığı, Gümrük Yönetmeliği'nin 566. maddesinde belirtilen kriterler çerçevesinde sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterildiği, ancak adaylara sorulan soruların kayda geçirilmediği görüldüğünden, davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, düzenleyici işlem yönünden davanın reddi, davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava; 07/10/2017 tarihinde gerçekleştirilen Gümrük Müşavirliği Yazılı Sınavında 82 puan alarak başarılı olan davacının 28/02/2018 tarihli Sözlü Sınavında başarısız sayılması işlemi ile Gümrük Yönetmeliği'nin "Gümrük Müşavirliği ve Gümrük Müşavir Yardımcılığı Sınavları" başlıklı 566. maddesinin 6. fıkrasının "Sözlü sınavda, tutanak dışında herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz." şeklindeki kuralının iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı vekili Av. … tarafından verilen ve 20/11/2020 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren 16/11/2020 tarihli dilekçeyle davadan feragat edildiği bildirilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307. maddesinde feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış; 309. maddesinde, feragat ve kabulün dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı, feragat ve kabulün hüküm ifade etmesinin karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı olmadığı, kısmen feragat veya kabulde, feragat edilen veya kabul edilen kısmın, dilekçede yahut tutanakta açıkça gösterilmesi gerektiği, feragat ve kabulün kayıtsız ve şartsız olması gerektiği; 310. maddesinde ise feragat ve kabulün hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
Bu itibarla; yasal şekle uygun olarak yapıldığı anlaşılan davadan feragat başvurusu nedeniyle davanın esasının incelenme olanağı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle; feragat nedeniyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca dava açıldığı esnada peşin olarak yatırılan … TL karar harcının 1/3'ü olan ….TL ile posta ücreti avansından artan miktarın kararın kesinleşmesi üzerine istemi halinde davacıya iadesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, bu kararın tebliğini izleyen otuz gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyizen başvurulabileceğinin taraflara duyurulmasına, 16/12/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.