Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/735 E. , 2021/1470 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/735
Karar No : 2021/1470
DAVACI : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …,
Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): … Derneği
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davalı idarenin talebi üzerine davacı şirket tarafından hazırlanarak sunulan Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nde port ve transmisyon temelli ücretlendirme kapsamında değişiklik yapılmasına ilişkin Teklif'in, bazı maddelerinin Teklif'ten çıkarılarak, bazı maddelerinin değiştirilerek ve uygulamaya başlama süresinin 12 aydan 5 aya düşürülerek onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Onaylanan port ve transmisyon ücretlerinin genişbant ve ses hizmetlerinden elde edilen gelirleri olumsuz etkileyeceği, yatırım yapma isteğini ve kapasitesini büyük oranda düşüreceği, hâlihazırda perakende internet hizmeti sunma yetkisinin bulunmadığı, yakınsama ve teknolojik gelişmeler sayesinde artık işletmeciler tarafından birden çok hizmetin bir arada bulunduğu çoklu paketlerin sunulduğu, son kullanıcıların bütün iletişim ihtiyaçlarını tek bir işletmeci üzerinden sağlama yoluna başvurduğu, bu imkândan mahrum olan şirketlerinin düşük belirlenen port ve transmisyon ücretleri nedeniyle toptan genişbant pazarında çok ağır bir düzenlemeye tâbî tutulduğu, rekabet gücünün düzenlemeye tâbî olmayan ve birden çok hizmeti bir arada sunan işletmecilere kıyasla azaldığı, alternatif servislerin trafiklerinin SSG'lerde toplanması mevcut alt yapıda ölçüsü öngörülemeyen çok büyük yatırımlar yapılmasını gerektireceği, yeni devre tanımları, yeni konfigürasyonlar ve yeni kaynak tahsisi gerektireceği, arıza yönetiminde ilave bir sorun noktasının daha topolojiye eklenmesine yol açacağı ve operasyonel yük getireceği, davalı idarenin onayına sunulan önerilerin hakkaniyetli olduğu, dava konusu Kurul kararının uygulamaya başlama tarihinin 12 aydan 5 aya düşürülerek, kendilerinin gereksiz iş gücü ve operasyonel maliyetler altında bırakıldığı, idarî işlemin gereğinin yerine getirilmemesi sonucunda idarî para cezası tesis edilmesi ihtimâlinin olduğu, teklif ettikleri ücretlerin haklı gerekçe gösterilmeksizin düşürülerek onaylandığı, davalı idarenin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, hizmet gereklilikleriyle uyumlu ve sektördeki rekabet ortamı ile tüketici haklarının korunması temelinde tesis edildiği, davacının referans teklifindeki 2.19 maddesinin VAE hizmeti dışında başka bir talebe yönelik olduğu anlaşıldığından bu maddenin referans teklife eklenmesinin uygun görülmediği, söz konusu maddenin eklenmesi hâlinde İSS(İnternet Servis Sağlayıcısı)'lerin abonelerine sunabileceği hizmetlerin çeşitliliğinin açıkça kısıtlanmasına neden olacağı, davacının İSS abonelerince üretilen trafiğin içeriğine ve hizmetin türüne bakmaksızın IP trafiğini İSS'ye teslim etmek durumunda olduğu, dava konusu işlem ile davacıya verilen sürenin makul ve düzenleme neticesinde gerçekleştirilmesi öngörülen amaca uygun olduğu, davacı şirketin tahakkuk ve faturalama sistemleri ile XDSL otomasyon sistemindeki güncellemelerin ancak 12 ayda tamamlanabileceğine ilişkin değerlendirmelerinin gerçeklikten uzak olduğu, MRTG sistemleri planlamaları, yapılan değişikliklerin ve test işlemlerinin davacının beyan ettiği şekilde 12 ay değil, azami 4 ay, 1 ay da test olmak üzere toplam 5 ayda tamamlanabileceği, teknik gereksinimler veya öngörülemeyen hususların ortaya çıkması sebebiyle ilave süre gerekliliğinin oluşması durumunda, davacı şirketin gerekçeleriyle birlikte Kurum'a başvurarak ek süre talep etmesine engel bir durumun bulunmadığı, bu tür ek süre talebi gerektiren durumlarda doğrudan idarî para cezası verilmesi durumunun söz konusu olmadığı, Kurum'un tesis ettiği işlemin sebep ve amaç unsurları açısından hukuka uygun olduğu, gerek port ücretlerinin, gerekse transmisyon ücretlerinin belirlenmesi sürecinde davacının onaylanmak üzere sunduğu ücretlerin maliyet esaslı belirlenmediğinin tespit edildiği, bunun üzerine Kurum tarafından, mevzuat hükümleri çerçevesinde “maliyet esaslı tarife belirlenmesi"nin söz konusu olduğu, bağlantı/nakil ücreti ise hâlihazırda onaylı bulanan hâliyle bırakıldığı, pazar analiziyle davacıya yükümlülük getirilmesine rağmen, ilgili tarifelerin maliyet esaslı olarak belirlenmeyerek, VAE gelirlerini korumaya matuf olarak belirlenmesinin mevzuat hükümlerinin dikkate alınmadığı anlamına geldiği savunulmuştur.
DAVALI İDARE YANINDA MÜDAHİLİN SAVUNMASI : Sabit genişbant internet hizmetlerinde uygulanagelen yöntemlerin yetersiz kalmasının İSS'lerin kendi tarifelerini yaparak etkin rekabet içinde olmalarını sağlayacak uygulamaları öne çıkardığı, bu çerçevede … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin port ve transmisyon bazlı tarife hazırlığı yaparak 31/08/2012 tarihine kadar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na (Kurum) sunmasına karar verildiği, bu tarifeler ile İSS'lerin kendi tarifelerini daha bağımsız ve özgün bir şekilde hazırlayabilmeleri ve bu şekilde rekabetin etkinleştirilmesinin hedeflendiği, anılan Kurul kararından sonra kullanım bazlı tarife hazırlayarak Kurum'a sunan davacı şirketin ihtar edilmesine ve talep edilen port ve transmisyon bazlı tarife teklifinin 31/10/2012 tarihine kadar Kurum'a sunulmasına karar verildiği, davacı şirket tarafından taslak tarife hazırlanarak Kurum'a sunulduğu, bunun üzerine dava konusu Kurul kararının alındığı, davacı şirketin IP seviyesinde VAE yöntemiyle toptan hizmet sunumu sürecini geciktirmeye, Kurul kararları ile kendisine getirilen yükümlülükleri uygulamamaya yönelik tavır içerisinde olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; davalı idarenin talebi üzerine davacı şirket tarafından hazırlanarak sunulan Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nde port ve transmisyon temelli ücretlendirme kapsamında değişiklik yapılmasına ilişkin Teklif'in, bazı maddelerinin Teklif'ten çıkarılarak, bazı maddelerinin değiştirilerek ve uygulamaya başlama süresinin 12 aydan 5 aya düşürülerek onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve …sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; elektronik haberleşme sektörüne yönelik düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelerin sayıldığı 4. maddesinin (b) bendinde, "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi."; (ç) bendinde, "Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi."; (e) bendinde, "Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi."; (g) bendinde, "Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi." bu ilkeler arasında sayılmış; Kurum'un görev ve yetkilerinin sayıldığı 6. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde, "İşletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak." davalı idarenin görevleri arasında sayılmış; "Referans erişim teklifi" başlıklı 19. maddesinde, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurumun onayına sunmakla yükümlüdürler. (2) Kurum, bu Kanunun 4'üncü maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar. İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler. (4) Bu maddenin uygulama usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiş; 20. maddesinde de, Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı belirleme yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmecilerin erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda oldukları, yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde, Kurumun erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirleyeceği, Kurumun tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirleyeceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği, Kurumun belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "Arabağlantı" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, "Arabağlantı, teknik ve ekonomik olarak uygun olacağı kanıtlanabilen ve Kurum tarafından uygun görülen herhangi bir arabağlantı noktasından temin edilir. İşletmeci, bunların haricinde bir noktadan arabağlantı talep etmesi hâlinde, temin edilecek noktanın maliyetini üstlenir."; 4. fıkrasında, "Kurum, 8'inci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla, ilgili işletmecinin talebi üzerine, arabağlantının teknik ve ticari alternatiflerinin bulunduğu veya arabağlantıyı sağlamak için gerekli kaynakların bulunmadığı gerekçeleriyle arabağlantı yükümlülüğünün sınırlandırılmasına karar verebilir."; "Referans erişim teklifleri ve şeffaflık" başlıklı 11. maddesinde ise, "(1) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebilir. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeci, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kuruma göndermekle yükümlüdür. (3) Referans erişim teklifleri Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-1’de yer alan hususları içerecek şekilde hazırlanır. Erişim talebinde bulunan işletmecilerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır. Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır. Kurum tarafından aksi belirtilmedikçe, söz konusu teklifler her yıl yürürlükteki teklifler esas alınmak suretiyle yenilenerek Şubat ayı sonuna kadar Kuruma gönderilir. Bununla birlikte, işletmeciler değişen pazar koşullarının ve teknolojik gelişmelerin gerektirdiği durumlarda Kuruma gönderdikleri referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasını teklif etme hakkına sahiptir. Yeni teklifler onaylanıncaya kadar mevcut referans erişim teklifleri geçerliliğini korur. (4) Kurum, 5'inci maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (5) İşletmeciler, Kurum tarafından doğrudan onaylanan veya bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamında değiştirilerek onaylanan referans erişim tekliflerini internet sitelerinde ve Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemlerle, Kurumun onayını müteakip bir hafta içinde yayımlamakla yükümlüdürler. (6) İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usûl, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler." kuralı yer almaktadır.
Sözü edilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde 5809 sayılı Kanun'da öngörülen yaptırımları uygulamak, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek, bir işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlendiği hallerde, hat ve devre kiraları da dahil olmak üzere ücretlerin hesaplanma yöntemlerini ve üst sınırlarını, makul ve ayırım gözetmeyen şartlarla belirlemek hususlarında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na görev ve ayrıca, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri almak konusunda yetki verildiği, bu çerçeve içerisinde Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin, erişim sağlama yükümlüsü olarak her yıl hazırlayacağı referans erişim teklifini Kurum onayından geçirmekle yükümlü bulunduğu, Kurum'a sunacağı referans erişim teklifinde yer verdiği ücretlerin de mevzuata uygun olarak maliyet esaslı bir şekilde belirlenmiş olması gerektiği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı tarafından sunulan Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nde yer alan port ücretini muadil olarak değerlendirdiği ancak maliyet esaslı belirlenmemiş olduğu öne sürülen diğer hizmet tarifelerinden, transmisyon ücretini ise, toplam VAE gelirlerinden port ücretlerine ilişkin kısmın çıkarılması sonrasında elde edilen sonucun toplam transmisyon kapasitesine bölümü suretiyle bulduğundan bahisle port ve transmisyon tarifelerinin "maliyet esaslı olarak" belirlenmediğinin tespiti üzerine, söz konusu tarifelerin davalı Kurumca maliyet esaslı olarak belirlenerek dava konusu Kurul Kararı ile onaylandığı; söz konusu Kurul Kararı ile temel olarak; Türk Telekom tarafından toptan İSS'lere yansıtılan VAE hizmetine ilişkin ücretlerin hesaplama metodunda değişikliğe gidildiği; eski yapıda Türk Telekom tarafından bir takım tarife paketleri belirlenerek İSS'lerin bu paketleri abonelerine satabildikleri, toptan seviyede almış oldukları hizmete karşılık ise Türk Telekom'a her bir abone başına limitsiz paketlerde belirli bir ücret, limitli paketlerde ise belirli bir ücret ve limit aşımı yapıldıysa yapılan aşım miktarınca ücret ödedikleri; yeni yapıya geçişle birlikte, İSS'lerin Türk Telekom tarafından belirlenen paketlere olan bağımlılığının ortadan kaldırıldığı, şöyle ki artık İSS'lerin abonelerine tüm şartları Türk Telekom tarafından belirlenen tarife paketleri sunmak zorunda kalmayıp hız kota, adil kullanım noktası (AKN) gibi şartlarını kendilerinin belirlediği paketleri satma olanağına kavuştukları; yapılan bu değişiklik sonrasında toptan seviyede almış oldukları hizmetler karşılığında Türk Telekom'a her bir abone başına port ücreti ve tüm abonelerinin ilgili tahakkuk döneminde kullanmış olduğu kapasite başına bir transmisyon ücreti ödeyecekleri; yeni yapıda ilk defa uygulamaya başlanacak olan "port ücreti"nin, Türk Telekom tarafından abone ile santral arası devre bağlantısının maliyeti ile DSLAM, enerji vs. yerel santrallerde VAE hizmetine ilişkin karşı karşıya kalınan maliyetlere karşılık olarak her bir abone devresi başına ve aylık olarak İSS'lere tahakkuk ettirilecek ücret olduğu, söz konusu ücretin hizmetin özelliğine göre değişkenlik gösterdiği, Kurul Kararı ile ADSL, VDSL, yalın ADSL ve yalın VDSL olmak üzere dört farklı port ücretinin belirlendiği; söz konusu ücretlerin aynı altyapı üzerinden sunulan yerel ağın paylaşıma açılması (YAPA) hizmetlerinden biri olan paylaşımlı erişim ücreti dikkate alınarak hesaplandığı, zira gerek VAE hizmetlerinin sunumunda gerekse paylaşımlı erişim hizmetinin sunumunda Türk Telekom'un santralden evlere kadar uzanan bakır altyapısının veri taşımasına yarayan üst frekansının kullanıldığı, port ücretlerinin belirlenmesine yönelik hesaplamada ilişkili olan bu iki hizmetten paylaşımlı erişim ücretinin temel maliyet kalemi olarak dikkate alındığı; öte yandan, yeni yapıda ilk defa uygulanmaya başlanacak olan "transmisyon ücreti"nin ise Türk Telekom'un son kullanıcıların bağlı oldukları DSLAM'lardan topluca aldığı internet trafiğini trafik teslim işleminin yapıldığı 33 adet TTN'nde İSS'lerin cihazlarına teslim etmesi karşılığında Mbit/sn başına hesaplanmış ücret olduğu; söz konusu ücretin ilgili hizmet olarak değerlendirilen noktadan noktaya kiralık devre hizmetlerine ilişkin tarifeler dikkate alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul Kararının iptali istenilen maddeleri davacı iddiaları ve davalı Kurum savunması çerçevesinde değerlendirildiğinde;
Davacı, port ve transmisyon temelinde ücretlendirme modelini içeren Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nin "Ek-2 Topoloji ve Şebeke Yönetimi" başlıklı ekinin 2.19. maddesinin haklı bir gerekçe olmaksızın teklif kapsamından çıkarılmasının hukuki bir dayanağı olmadığını öne sürmektedir.
Söz konu madde şu şekildedir:
"İnternet hizmetine ilave başka bir hizmet sunumunda bulunacak İşletmecinin Abonelerine ait bu trafiği, SSG'lerden gelmeyecek şekilde, mevcut tarifeler dahilinde alternatif devreler vasıtasıyla taşıması kendi sorumluluğunda olacaktır.
Davalı Kurum tarafından bu iddiaya yönelik olarak cevap dilekçesinde, Veri Akış Erişimi (VAE) hizmetinin Türk Telekom tarafından toptan seviyede sunulan bir DSL hizmeti olduğunu, Türk Telekomun hizmetin niteliği gereği, abone yerleşkesinde bulunan cihaz ile trafik teslim noktasında trafiğin İSS'ye teslim ettiği nokta arasında verinin, verinin niteliğine karışmaksızın, iletiminden ilgili Referans Teklif kapsamında belirlenen şartlar çerçevesinde sorumlu olduğunu; dava konusu Kurul Kararının IP VAE hizmetinin tarifelerine ilişkin olduğunu, Türk Telekom'un anılan 2.19. madde ile teklif ettiği hususun ise IP VAE ücreti dışında başka bir talebe yönelik olduğunu, başka bir deyişle, davacının IP VAE hizmetinin ücretlerinde yapılan bir revize çalışmasının içine IP VAE ücreti ile ilişkisi olmayan başka bir unsuru dahil etmeye çalıştığını, bu nedenle anılan maddenin revize çalışmada kapsamdan çıkartıldığını savunmaktadır.
Davacı tarafından dava dilekçesinde bu maddenin kapsamdan çıkartılmasının hizmetin sunumunda belirsizliğe sebep olacağı, kendilerini gereksiz yatırım ve operasyonel maliyetler altına sokacağı, gereksiz iş yükü ve zaman kaybına yol açacağı yolundaki iddialarla kapsamdan çıkartılması işleminin iptalinin istenilmekte olduğu görülmüş olup, davalı idarenin savunmasında değindiği üzere, 2.19. madde ile teklif edilen hususun davaya konu IP VAE ücreti dışında başka bir talebe yönelik olması ve davacı tarafından da bu hususun aksini ortaya koyacak argümanların ortaya konulmaması karşısında davacının iddiasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Davacı, söz konusu Teklifin uygulamaya başlama süresinin 12 aydan 5 aya düşürülmesinin kendilerini gereksiz işgücü ve operasyonel maliyetler altına sokacağından bahisle buna yönelik düzenlemenin iptalini istemektedir.
Davalı Kurum savunmasında, dava dilekçesinde yer verilen takvime göre; analiz, tasarım, geliştirme, test, veri aktarımı ve devreye alınma aşamalarından oluşan geçiş süreci 12 aya yayılmış ise de, takvim kapsamında tanımlanan süreçlerin büyük oranda paralel yürütülebilecek süreçler olduğu, dolayısıyla yapılması gereken çalışmaların başlaması için diğer bir sürecin öncül olarak tamamlanmasına gerek duyulmayacağı, ayrıca Kurumlarınca zaten 1 aylık ek süre öngörüsünde bulunulduğu, ayrıca söz konusu takvime ilişkin karar verilirken geçmiş uygulamalarda Türk Telekom tarafından gerek yeni hizmetlerin devreye alınması gerekse mevcut hizmetlere ilişkin ortaya çıkan gereksinim sonucu yapılması gereken teknolojik ve sistemsel geliştirmeler için tanınan sürelerin de dikkate alındığı; davacı tarafından yapılacak olan çalışmalar için gereksiz işgücü ve operasyonel maliyetlere sebep olacağı öne sürülmekte ise de, uzun süre verilmesi halinde de söz konusu maliyetler ve işgücü kullanımının toplamda değişiklik arz etmeyeceği; teknik gereksinimler ve öngörülemeyen hususların ortaya çıkması doğrultusunda ilave süre vs. gerekliliğinin oluşması durumunda davacının gerekçeleriyle birlikte başvurarak ek süre talep etmesine engel bir durumun da olmadığı, başka konulara yönelik olarak davacının ek süre talebinin olumlu karşılandığı, nitekim bu uyuşmazlık ile ilgili olarak davacı tarafından ek süre talebinde bulunulması üzerine 08/04/2014 tarih ve 2014/DK-EDT-200 sayılı Kurul Kararı ile test süreci hariç davacıya 4 aylık daha ek süre verildiği belirtilmiştir.
Dava konusu idari işlemin amaç unsurunu 5809 sayılı Yasada öngörülen sektördeki rekabet ortamının ve tüketici haklarının korunmasına yönelik temel ilkelerin oluşturduğu, bu kapsamda söz konusu amacın etkin ve verimli bir biçimde sağlanması için gerekli çalışmaların herhangi bir gecikmeye yol açmayacak şekilde sonuçlandırılması gerekliliği ile yukarıda değinilen iddia, savunma ve gelinen süreç birlikte değerlendirildiğinde, sürenin 5 ay olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptalini gerektirecek bir sebep bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının, şirketleri tarafından Kuruma sunulan ücretlerin düşürülerek onaylandığından bahisle dava konusu Kurul Kararının "Port ve Transmisyon Temelinde Ücretlendirme Kapsamında Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişiminde Yapılan Değişiklikler" başlıklı EK'inin; "ADSL/VDSL2 IP SEVİYESİNDE VERİ AKIŞ ERİŞİMİ TRİFESİ" başlıklı 5. maddesinin; "Transmisyon Ücretleri" başlıklı 5.1.1. maddesinin; "ENGELLİ, GAZİ VE ŞEHİT YAKINLARINA İLİŞKİN İNTERNET PAKETLERİ UYGULAMA ESASLARI VE TARİFE BİLGİLERİ" başlıklı 5.2. maddesinin; "Yalın DSL Ücretleri" başlıklı 8.1.1. ve 8.1.2. maddelerinin iptali istemine gelince; Davacı tarafından teklifin söz konusu maddelerinde yer alan ücretlerde yapılan değişikliğin maliyetler dikkate alınmaksızın yapıldığı iddia edilmekte ise de, davalı idare tarafından söz konusu ücretlerin ve ücretlere ilişkin düzenlemelerin, sektördeki işletmecilerin faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içerisinde gerçekleştirilebilmesini sağlamak amacıya, tarifelere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı bir şekilde belirlendiği değerlendirildiğinden ve davacı tarafından da aksini ortaya koyacak bir argüman sunulmadığından dava konusu Kurul kararının belirtilen kısımlarında da hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 20/04/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …'nin ve davalı idare vekili Av. …'ın geldikleri, davalı yanında müdahil vekilinin gelmediği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Son kullanıcılara İnternet Servis Sağlayıcı (İSS) firmalar tarafından perakende seviyede sunulan DSL internet hizmetinde abone ile İSS arasındaki bağlantının sağlanması amacıyla, davacı şirketin santrallerden hanelere kadar uzanan erişim şebekesi ve santraller arası bağlantıları içeren transmisyon şebekesinin kullanıldığı, bu kapsamda İSS’ler kendi kullanıcılarına DSL internet hizmeti sunabilmek için davacı şirketten xDSL, Al-Sat ve Veri Akış Erişimi (VAE) yöntemleri üzerinden toptan DSL hizmeti satın aldığı, davacı şirket tarafından İSS’lere sunulan toptan DSL hizmetlerine ilişkin tarifelerin ise Kurum onayına tâbî olduğu, Kurum'ca onaylanan tarifelerin tüketicilere yansıyan DSL internet ücretlerinin seviyesini doğrudan etkilediği;
Ayrıca, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararı uyarınca “Veri Akış Erişimini İçeren Toptan Genişbant Erişim Pazarı”nda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenen davacı şirketin maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğünün bulunduğu;
Bu bakımdan, ücretlerin maliyetleri yansıtacak şekilde belirlenmesi, İSS’ler tarafından kullanıcılara daha makul fiyatlarla DSL internet hizmeti sunulması, kullanıcıların ihtiyaçlarına özel tarife paketleri oluşturulması ve tüketici seçeneklerinin artırılması, işletmeciler arası rekabetin geliştirilmesini sağlayacak tarife yapısının oluşturulması amaçları gözetilerek toptan DSL tarifelerinin gözden geçirilmesi ihtiyacın ortaya çıkmasından dolayı, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile “xDSL Veri Akış Erişimi hizmetleri için, VAE devresinin erişim kısmı ile cihaz, enerji vs. ilgili santral giderlerini de kapsayan devre başına “port (erişim)” ücreti ve santral ile trafik teslim noktası arasında abonelerin VAE trafiğinin taşınmasına ilişkin “Kbit/sn başına transmisyon ücreti”ni ayrıştırılmış şekilde içeren ücretlendirme yapısının oluşturulmasına …” karar verildiği;
Bunun üzerine, davacı şirketten taslak tarife çalışmasının Kurum'a sunulmasının talep edildiği, davacı şirket tarafından sunulan taslak tarife çalışması kamuoyu görüşlerinin alınmasını teminen Kurum internet sayfasında yayımlandığı, akabinde ilgili tarafların katılımıyla Kurum'da toplantıların gerçekleştirildiği, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4., 6., 13., 14., 19. ve 20. maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 5., 11. ve 12. maddeleri, … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı Kurul kararları ile ilgili diğer mevzuat hükümleri uyarınca, Kurum'un düzenleme hakları saklı kalmak kaydıyla; … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, "Port ve Transmisyon temelinde ücretlendirme kapsamında Türk Telekom Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifine yönelik Ek’teki hükümlerin onaylanması, Talep eden işletmecilerin Ek’teki değişiklikleri içeren IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Sözleşmesini imzalaması durumunda söz konusu yöntem üzerinden ücretlendirilmeleri; bununla birlikte talepte bulunmayan işletmeciler için mevcut ücretlendirme yapısına yönelik referans teklif hükümlerinin 2014 yılı sonuna kadar uygulamada kalması, Türk Telekom’un Port ve Transmisyon temelinde ücretlendirme yapısına geçilmesi için kendi sistemlerinde (otomasyon ve web servis uygulamalarını da içerecek şekilde) yapması gereken çalışmaları 30/04/2014 tarihine kadar tamamlaması, bu süreçte her ayın sonu itibarıyla planlanan ve gerçekleştirilen çalışmalar hakkında Kurumun bilgilendirmesi; süreç içerisinde, İSS’lerin kendi sistemlerinde gerekli hazırlıkları yapabilmelerine imkân sağlayacak şekilde web servis tasarımlarına ilişkin olarak İSS’leri bilgilendirmesi, çalışmaların tamamlanmasını takip eden 1 ay içerisinde yeni ücretlendirme yapısına geçişe ilişkin testlerin gerçekleştirilmesi, iş bu Kurul kararının ve onaylanan değişiklikleri içeren Referans Teklif'in 7 (yedi) gün içerisinde Türk Telekom’un internet sayfasında yayımlanması hususlarına" karar verilmiştir.
Davacı tarafından davalı idareye sunulan Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nde, port ücretini muadil olarak değerlendirdiği ancak maliyet esaslı belirlenmemiş olduğu öne sürülen diğer hizmet tarifelerinden, transmisyon ücretini ise, toplam VAE gelirlerinden port ücretlerine ilişkin kısmın çıkarılması sonrasında elde edilen sonucun toplam transmisyon kapasitesine bölümü suretiyle bulduğundan bahisle port ve transmisyon ücretlerine yönelik tarifelerinin "maliyet esaslı olarak" belirlenmediğinin tespiti üzerine, söz konusu tutarlar davalı Kurum'ca maliyet esaslı olarak belirlenerek dava konusu Kurul kararı ile onaylanmıştır.
Diğer taraftan, söz konusu Kurul kararı incelendiğinde, temel olarak, davacı şirket tarafından toptan İSS'lere yansıtılan VAE hizmetine ilişkin ücretlerin hesaplama metodunda değişikliğe gidildiği; eski yapıda davacı şirket tarafından bir takım tarife paketleri belirlenerek İSS'lerin bu paketleri abonelerine satabildikleri, toptan seviyede almış oldukları hizmete karşılık ise davacı şirkete her bir abone başına limitsiz paketlerde belirli bir ücret, limitli paketlerde ise belirli bir ücret ve limit aşımı yapıldıysa yapılan aşım miktarınca ücret ödedikleri; yeni yapıya geçişle birlikte, İSS'lerin davacı şirket tarafından belirlenen paketlere olan bağımlılığının ortadan kaldırıldığı, İSS'lerin abonelerine tüm şartları davacı şirket tarafından belirlenen tarife paketlerini sunmak zorunda kalmayıp "hız, kota, adil kullanım noktası (AKN)" gibi şartlarını kendilerinin belirlediği paketleri satma olanağına kavuştukları; yapılan bu değişiklik sonrasında toptan seviyede almış oldukları hizmetler karşılığında davacı şirkete her bir abone başına port ücreti ve tüm abonelerinin ilgili tahakkuk döneminde kullanmış olduğu kapasite başına bir transmisyon ücreti ödeyecekleri anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun (Kurum) … tarih ve … sayılı işlemi ile bildirilen … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile onaylanan Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifine ilişkin olarak port(erişim) ve transmisyon temelinde ücretlendirme kapsamında Türk Telekom Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'ne yönelik yapılan değişikliklerden “2.19. İnternet Hizmetine ilave olarak başka bir hizmet sunumundan bulunacak işletmecinin, abonelerine ait bu trafiği SSG’lerden geçmeyecek şekilde mevcut tarifeler dâhilinde alternatif devreler vasıtasıyla taşıması kendi sorumluluğunda olacaktır.” maddesinin çıkarılması işleminin, davacı tarafından Kurum'a gönderilen ücretlerin düşürülerek onaylanmasına ilişkin bahse konu Kurul kararının “Port ve Transmisyon Temelinde Ücretlendirme Kapsamında Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişiminde Yapılan Değişiklikler” başlıklı EK’inin “ADSL/VDSL 2 IP SEVİYESİNDE VERİ AKIŞ ERİŞİMİ TARİFESİ” başlıklı 5. maddesinin, “Transmisyon Ücretleri” başlıklı 5.1.1. maddesinin, “Engelli, Gazi ve Şehit Yakınlarına İlişkin İnternet Paketleri Uygulama Esasları ve Tarife Bilgileri” başlıklıı 5.2. maddesinin, “Yalın DSL Ücretleri” başlıklı 8.1.1. maddesinin, 8.1.2. maddesinin ve uygulamaya başlanma süresi olarak davacı şirketin ihtiyaç duyduğu 12 aylık sürenin 5 aya düşürülmesine ilişkin kısımlarının iptali istenilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; elektronik haberleşme sektörüne yönelik düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelerin sayıldığı 4. maddesinin (b) bendinde, "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi."; (ç) bendinde, "Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi."; (e) bendinde, "Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi."; (g) bendinde, "Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi." bu ilkeler arasında sayılmış; Kurum'un görev ve yetkilerinin sayıldığı 6. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde, "İşletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak." davalı idarenin görevleri arasında sayılmış; "Referans erişim teklifi" başlıklı 19. maddesinde, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurum'un onayına sunmakla yükümlüdürler. (2) Kurum, bu Kanun'un 4'üncü maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurum'un istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurum'un istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar. İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler. (4) Bu maddenin uygulama usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiş; 20. maddesinde de, Kurum'un, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı belirleme yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından talep edilmesi hâlinde yükümlü işletmecilerin erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda oldukları, yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğinin tespit etmesi halinde, Kurum'un erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirleyeceği, Kurum'un tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirleyeceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği, Kurum'un belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "Arabağlantı" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, "Arabağlantı, teknik ve ekonomik olarak uygun olacağı kanıtlanabilen ve Kurum tarafından uygun görülen herhangi bir arabağlantı noktasından temin edilir. İşletmeci, bunların haricinde bir noktadan arabağlantı talep etmesi hâlinde, temin edilecek noktanın maliyetini üstlenir."; 4. fıkrasında, "Kurum, 8'inci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla, ilgili işletmecinin talebi üzerine, arabağlantının teknik ve ticari alternatiflerinin bulunduğu veya arabağlantıyı sağlamak için gerekli kaynakların bulunmadığı gerekçeleriyle arabağlantı yükümlülüğünün sınırlandırılmasına karar verebilir."; "Referans erişim teklifleri ve şeffaflık" başlıklı 11. maddesinde ise, "(1) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebilir. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeci, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kurum'a göndermekle yükümlüdür. (3) Referans erişim teklifleri Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-1’de yer alan hususları içerecek şekilde hazırlanır. Erişim talebinde bulunan işletmecilerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır. Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır. Kurum tarafından aksi belirtilmedikçe, söz konusu teklifler her yıl yürürlükteki teklifler esas alınmak suretiyle yenilenerek Şubat ayı sonuna kadar Kurum'a gönderilir. Bununla birlikte, işletmeciler değişen pazar koşullarının ve teknolojik gelişmelerin gerektirdiği durumlarda Kurum'a gönderdikleri referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasını teklif etme hakkına sahiptir. Yeni teklifler onaylanıncaya kadar mevcut referans erişim teklifleri geçerliliğini korur. (4) Kurum, 5'inci maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurum'un istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurum bu değişiklikleri re’sen yapabilir. (5) İşletmeciler, Kurum tarafından doğrudan onaylanan veya bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamında değiştirilerek onaylanan referans erişim tekliflerini internet sitelerinde ve Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemlerle, Kurum'un onayını müteakip bir hafta içinde yayımlamakla yükümlüdürler. (6) İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usûl, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler."; "Erişim tarifelerinin kontrolü" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İşletmeciler, arabağlantı da dâhil olmak üzere erişim tarifelerini bu Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne alarak serbestçe belirlerler. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi hâlinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (3) Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi hâlinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurum'un belirlediği tarifelere uyulması zorunludur. (4) Tarifeler, maliyet esasına göre belirlenirken aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur. a) Erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesi esastır. b) Kurum, erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebilir. c) Maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edilir. Bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması hâlinde dikkate alınır. (5) Dördüncü fıkranın (b) ve (c) bentlerine göre yapılan değerlendirmede, karşılaştırılabilir piyasalarda birbirinin muadili hizmetleri sunan işletmecilerin katlandıkları maliyetlere veya uyguladıkları tarifelere karşılaştırma amacıyla başvurulabilir. Bu durumda, referans alınan piyasaların kendilerine has özellikleri göz önüne alınır." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren erişim yükümlüsü işletmecilere Kurum tarafından referans teklif hazırlama yükümlülüğünün getirilebileceği, işletmeciler tarafından hazırlanan referans tekliflerin Kurum'a sunulacağı, Kurum'un referans teklifler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma yetkisinin bulunduğu, referans tekliflerin gerekli incelemelerin ardından Kurum tarafından onaylanarak yürürlüğe konulduğu, öte yandan, değişen koşullar çerçevesinde mevcut referans tekliflerde değişiklik yapılmasının söz konusu olabileceği, bu durumda Kurum tarafından referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasının işletmecilerden talep edilebileceği, işletmecilerin Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlü olduğu, verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde Kurumun bu değişiklikleri re’sen yapabileceği anlaşılmaktadır.
Davaya konu "IP VAE hizmetlerini" de içeren "Veri Akış Erişimini İçeren Toptan Genişbant Erişim Pazarı"nda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak davacı şirketin belirlendiği ve diğer yükümlülüklerinin yanında maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne de tabi kılındığı, davacı şirketin erişim sağlama yükümlüsü olarak her yıl hazırlayacağı referans erişim teklifini Kurum onayından geçirmekle yükümlü olduğu, Kurum'a sunacağı referans erişim teklifinde yer verilen ücretlerin maliyet esaslı olarak belirlenmesi gerektiği görülmüştür.
Davacı tarafından hazırlanan port ve transmisyon temelinde ücretlendirme kapsamında Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nin "Ek-2 Topoloji ve Şebeke Yönetimi" başlıklı ekinin 2.19. maddesinin anılan Referans Teklif kapsamından çıkarılması işleminin incelenmesi:
Davacının IP VAE hizmetinin ücretlerinde yapılan bir revize çalışmasının içine IP VAE ücreti ile ilişkisi bulunmayan başka bir unsuru dâhil etmeye çalıştığından bahisle revize çalışması neticesinde davalı idare tarafından davacının teklifindeki 2.19. maddesinin anılan Referans Teklif'ten çıkarıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu 2.19. maddede, internet hizmetine ilave başka bir hizmet sunumunda bulunacak işletmecinin, abonelerine ait bu trafiği SSG'lerden gelmeyecek şekilde mevcut tarifeler dâhilinde alternatif devreler vasıtasıyla taşınmasının kendi sorumluluğunda olacağı kuralına yer verilmiştir.
Bu bağlamda, davacının teklif ettiği 2.19. maddenin, IP VAE ücreti dışında başka bir talebe yönelik olduğu, dava konusu Kurul kararında ise, davacının sunduğu IP VAE hizmetinin ücretlendirilmesine ilişkin hususlarda değişiklik yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, teklif edilen husus dava konusu Kurul kararının konusu kapsamında olmadığından, davacı şirket tarafından da bu hususun aksini ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin sunulamaması karşısında tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Anılan Referans Teklif'in uygulanmaya başlama süresinin 12 aydan 5 aya düşürülmesinin incelenmesi:
Davacı tarafından … tarih ve … sayılı yazı ekinde geçiş sürecine ilişkin bir takvime yer verildiği, takvime göre; analiz, tasarım, geliştirme, test, veri aktarımı ve devreye alınma aşamalarından oluşan geçiş sürecinin 1 takvim yılına yayıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarece, takvim kapsamında tanımlanan süreçlerin büyük oranda paralel yürütülebilecek süreçler olduğu, yapılması gereken çalışmaların başlaması için diğer bir sürecin öncül olarak tamamlanmasına gerek duyulmayacağı, analiz çalışması için öngörülen 4 aylık sürenin her bir adımın paralel şekilde sürdürülerek 1 ayda tamamlanabileceği, aynı şekilde tasarım geliştirme süreçlerinin de birer ayda tamamlanabileceği, geliştirilen sistemlerin testlerinin, veri aktarımı, kabul ve devreye alma gibi süreçlerin daha kısa tutulabileceğinin değerlendirildiği, Kurumlarınca test işlemlerinin yapılabilmesi için zaten 1 aylık ek süre öngörüsünde bulunulduğu, ayrıca asıl veri aktarımı işlemleri sistemsel geliştirmeler devreye alındıktan sonra her bir İSS ile anlaşılan tahakkuk dönemi başlarında yapılacağının bilindiği; teknik gereksinimler ve öngörülemeyen hususların ortaya çıkması sebebiyle ilave süre vs. gerekliliğinin oluşması durumunda davacının gerekçeleriyle birlikte başvurarak ek süre talep etmesine engel bir durumun olmadığı, başka konulara yönelik olarak davacının ek süre taleplerinin olumlu karşılandığı, nitekim bu uyuşmazlık ile ilgili olarak davacı tarafından ek süre talebinde bulunulduğu ve yapılan değerlendirmeler üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile test süreci hariç davacıya 4 aylık daha ek süre verildiği belirtilmiştir.
Bu itibarla, yeni tarife yapısının getireceği faydaların piyasada etkisinin bir an önce görülmesi ve İSS'lerin beklentilerinin karşılanması amacıyla, 5809 sayılı Kanun'da yer alan rekabet ortamının ve tüketici haklarının korunmasına yönelik temel ilkelerin etkin ve verimli bir şekilde sağlanması için gerekli çalışmaların gecikmeye mahal vermeden sonuçlandırılması gerektiğinden, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5. maddesinde yer alan "Niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi" ilkesi ve geçiş uygulamalarında davacıya teknolojik ve sistemsel geliştirmeler için tanınan süreler de göz önüne alınarak davalı idarece belirlenen 1 aylık test süresi de dâhil olmak üzere toplam 5 aylık hazırlık süresinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul Kararının "Port ve Transmisyon Temelinde Ücretlendirme Kapsamında Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişiminde Yapılan Değişiklikler" başlıklı EK'inin; "ADSL/VDSL2 IP SEVİYESİNDE VERİ AKIŞ ERİŞİMİ TRİFESİ" başlıklı 5. maddesinin; "Transmisyon Ücretleri" başlıklı 5.1.1. maddesinin; "ENGELLİ, GAZİ VE ŞEHİT YAKINLARINA İLİŞKİN İNTERNET PAKETLERİ UYGULAMA ESASLARI VE TARİFE BİLGİLERİ" başlıklı 5.2. maddesinin; "Yalın DSL Ücretleri" başlıklı 8.1.1. ve 8.1.2. maddelerinin incelenmesi:
Uyuşmazlık konusu port ücretinin, davacı tarafından abone ile santral arası devre bağlantısının maliyeti ile DSLAM, enerji vs. yerel santrallerde VAE hizmetine ilişkin karşı karşıya kalınan maliyetlere karşılık olarak her bir abone devresi başına ve aylık olarak İSS'lere tahakkuk ettirilecek ücret olduğu, söz konusu ücretin hizmetin özelliğine göre değişkenlik gösterdiği, Kurul kararı ile ADSL, VDSL, yalın ADSL ve yalın VDSL olmak üzere dört farklı port ücretinin belirlendiği; söz konusu ücretlerin aynı altyapı üzerinden sunulan yerel ağın paylaşıma açılması (YAPA) hizmetlerinden biri olan paylaşımlı erişim ücreti dikkate alınarak hesaplandığı, zira gerek VAE hizmetlerinin sunumunda gerekse paylaşımlı erişim hizmetinin sunumunda Türk Telekom'un santralden evlere kadar uzanan bakır altyapısının veri taşımasına yarayan üst frekansının kullanıldığı, port ücretlerinin belirlenmesine yönelik hesaplamada birbiri ile ilişkili olan bu iki hizmetten paylaşımlı erişim ücretinin temel maliyet kalemi olarak dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu transmisyon ücretinin ise, Türk Telekom'un son kullanıcıların bağlı oldukları DSLAM'lardan topluca aldığı internet trafiğini trafik teslim işleminin yapıldığı 33 adet Trafik Teslim Noktası (TTN)'nda İSS'lerin cihazlarına teslim etmesi karşılığında Mbit/sn başına hesaplanmış ücret olduğu, söz konusu ücretin ilgili hizmet olarak değerlendirilen noktadan noktaya kiralık devre hizmetlerine ilişkin tarifeler dikkate alınarak belirlendiği, hesaplamada anılan iki hizmet arasındaki farklılıkların Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kural gereği uygun olduğu ölçüde hesaplamaya yansıtıldığı anlaşılmaktadır
Bu itibarla, erişim sağlama yükümlülüğü kapsamında referans teklif hazırlama yükümlülüğü bulunan davacının, uyuşmazlık konusu ücretleri maliyet esaslı olarak belirlemediğinin tespit edilmesi üzerine, davalı Kurum'a verilen "resen değişiklik yapma" yetkisi kapsamında dava konusu ücretlerin "maliyet esasına göre" belirlendiği, davacı tarafından aksini ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının belirtilen kısımlarında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL
yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Davalı idare tarafından yapılan toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarların kararın kesinleşmesinden sonra taraflara ve müdahile iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 20/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.