Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2019/7426 E. , 2022/2537 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7426
Karar No : 2022/2537
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Müdürlüğü-…
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Petrol Ürünleri Otomotiv Nakliyat İnşaat Tarım Hayvancılık Gıda San. Tic. Ltd. Şti.
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı hakkında, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve yasal defterlerinde kayıt bulunmadığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016 yılı için re'sen tarh edilen kurumlar vergisi ile üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/6. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; cezalı tarhiyat yönünden;kayıt dışı elde edildiği ileri sürülen kazancın tespit edilmesi amacıyla yapılan hesaplamaların tetkikinde, her ne kadar davacının kayıtlarında bir takım uyumsuzluklar tespit edilse de kayıt dışı hasılat hesaplanması yapılırken Ba-Bs analizinin tek başına yeterli olmayacağı, bu suretle tespit edilen kayıtdışı hasılatın somut başkaca verilerle de desteklenmesi gerektiği, belgesiz alınarak kayıtdışı satıldığı iddia edilen akaryakıtın alışına ilişkin olarak bir tespit yapılmadığı, kaydi envanterinde herhangi bir uyumsuzluk tespit edilemediği, mevcut tank kapasitesinin kayıtdışı satıldığı iddia edilen akaryakıtın muhafaza edilmesine elverişli olup olmadığı hususunda tespite yer verilmediği, kurum temsilcisi tarafından 2016 yılı brüt karlılık oranının %3 olarak beyan edildiği, inceleme elemanı tarafından mükellefin ve sektör firmalarının son 3 yıla ilişkin karlılık oranları dikkate alınarak brüt karlılık oranının %5 olarak uygulanacağının belirtildiği, kayıtdışı hasılata %5 brüt karlılık oranına göre maliyet hesaplandığı, ancak inceleme elemanı tarafından %5 karlılık oranına nasıl ulaşıldığına dair bir izahata yer verilmeksizin varsayıma dayalı olarak maliyet hesaplaması yapıldığı, gerçeklik ilkesi ve ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırıp tespit etme amacına aykırılık teşkil ettiği, cezalı tarhiyatın dayanağının hiçbir şüpheye yer vermeyecek açıklık ve kesinlikte ortaya konulamadığı, cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, özel usulsüzlük cezası yönünden ise; cezanın kesilmesine dair koşulları düzenleyen maddede belirtilen unsurların uyuşmazlık konusu olayda, bir arada gerçekleşmediği, idari cezalar için de geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan faillin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesi gereğince varsayım yoluyla ceza tayinine olanak bulunmadığından, kesilen özel usulsüzlük cezasında da yasal isabet görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatla özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı şirketin, kayıt dışı alım ve satımlarının olduğu, hasılatın tespitinde Ba-Bs analizinin yanı sıra akaryakıt satışı için kullanılan POS cihazları hasılatı ve karşıt incelemelerden de faydalanıldığı, karlılığının tespitinde ise şirketin son 3 yıla ait karlılık oranları ile sektördeki firmaların karlılık oranlarının dikkate alındığı düzenlenen vergi inceleme raporu ile ortaya konulduğu, cezalı tarhiyat ile kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davalının temyiz isteminin reddine,
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının ONANMASINA,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 06/06/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.