Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/760 E. , 2022/3884 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/760
Karar No : 2022/3884
TEMYİZ EDENLER : I- (DAVALI) … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
II- (DAVACILAR)
1- ...
2- ...
3- ...
4- ...
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından; yakınları ...'nın 29/07/2014 tarihinde Ordu ili, Ünye ilçesi, … mevkiinde denizde boğulması sonucu ölümünde hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık adı geçenin annesi ... için 20.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi; babası ... için 20.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi; kız kardeşi ... için 100.000,00-TL manevi; erkek kardeşi ... için 80.000,00-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 420.000,00-TL tazminatın olay tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Ünye Kaymakamlığı ve Ünye Belediyesi hasım mevkiinden çıkarılmasına, ...'nın 29/07/2014 günü denizde boğulması ile neticelenen olayda; denize girilen yerin plaj olup olmadığı, herhangi bir işletme tarafından işletilip işletilmediği, sorumlu idareler tarafından gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığı, davacıların denizden kum alındığı iddiasının ve olayın oluşumunda davacıya da yüklenebilecek kusur olup olmadığının tespiti amacıyla Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu, tarafların iddia ve savunmaları, dava dosyasında yer alan diğer bilgi ve belgeler bütün olarak değerlendirildiğinde; davalı idarenin %10 oranında kusurlu olduğu kanaatine varıldığından ve davacıların vefat eden murisinin desteğinden yoksun kalınması sonucu uğranılan maddi zararların belirlenmesi amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda davacılardan ...'nın 2.755,58-TL, ...'nın 3.092,56-TL destekten yoksun kalma zararı tespit edildiğinden davacılardan ... için 2.755,58-TL, ... için 3.092,56-TL olmak üzere toplam 5.848,14-TL maddi zararın idareye başvuru tarihinden (29/05/2015) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat isteminin reddine; manevî tazminat istemleri yönünden ise, manevî zararı doğuran olayın ölümle sonuçlanan bir olay olması, yaşamını yitiren ve zarara uğrayan kişinin toplum içindeki konumu, manevî zararı doğuran davalı idare eyleminin etkisi ve niteliği, hizmet kusurunun ağırlığı zarar gören ile diğer davacılar arasındaki yakınlık ilişkisi, olayda davacılar murisinin aslî kusurlu olması vesaire dikkate alınarak; takdiren, kardeşler için ayrı ayrı 2.500,00-TL, adı geçenin anne ve babası olan diğer davacılar için de ayrı ayrı 5.000,00-TL olmak üzere toplamda 15.000,00-TL manevî tazminatın idareye başvuru tarihinden (29/05/2015) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, bu miktarı aşan (365.000,00-TL) manevî tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacılar ve davalı idarenin istinaf başvurularına konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tarafların istinaf başvurularının reddine; hasım mevkiinden çıkarılan Ünye Kaymakamlığı'nın davada taraf sıfatı kalmadığı anlaşıldığından, istinaf başvurusunun anılan kaymakamlık yönünden istemin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından; kazanın gerçekleştiği yerin plaj (denize girilmek için düzenlenmiş alan) olmadığı, … Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararında olayın tamamen mağdurun dikkatsizliği ve tedbirsizliğinden kaynaklandığı, idareye kusur atfedilemeyeceği belirtilerek temyize konu kararın davalının istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının bozulması istenilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacılar tarafından; olayda sorumluluğu bulunan Ünye Kaymakamlığı ve Ünye Belediyesi'nin hasım konumundan çıkarılmasının yerinde olmadığı, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda boğulma olayından 2,5 yıl sonraki duruma göre tespit ve değerlendirme yapıldığı, davacı tarafından sunulan uzman kanaat raporu ile yerel bilirkişi raporu arasındaki çelişki giderilmeden oldukça düşük kusur oranıyla karar verilmesinin hatalı olduğu ileri sürülerek temyize konu kararın davanın reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmiştir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmının onanması, manevi tazminata ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücretinin incelenmesine gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde "temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı" hükme bağlanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine, Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir.” hükmü yer almıştır.
Başka bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 07/11/2013 gün ve Başvuru No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşmenin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin, (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 - 39)
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
(...) Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.
02/01/2017 tarih ve 29936 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarife'nin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise, "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.(3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.(4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Tarife'nin 12. maddesinde, Tarife'nin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise; avukatlık ücretinin, tarifenin üçüncü kısmına göre hesaplanacağı, hesaplanan ücretin davanın görüldüğü mahkeme için öngörülen maktu ücretin altında kalması halinde ise, maktu ücrete hükmedileceği düzenlemesi yer almaktadır.
Mevcut durum, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurarak açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacıyı dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmaktadır.
Söz konusu Tarife'nin, manevi tazminat davalarında avukatlık ücretini düzenleyen 10. maddesinde ise, davanın kısmen reddi durumunda karşı taraf vekili yararına tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücretin, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemeyeceği, bu davaların tamamının reddi durumunda ise, avukatlık ücretinin, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre maktu hükmedileceği öngörülmüştür.
Bu durumda, idari yargıda görülen tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusundaki eksik düzenleme nedeniyle, başka bir ifadeyle Tarife'nin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle ihmal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince gerekçeli kararın hüküm fıkrasında davanın reddedilen maddi tazminat tutarı üzerinden hesaplanan 4.098,12-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verildiği görülmektedir.
Yukarıda yer alan ve karar tarihinde yürülükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin manevi tazminat davalarında avukatlık ücretini düzenleyen 10. maddesi uyarınca davanın kısmen reddi durumunda karşı taraf vekili yararına tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücretin, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemeyeceğine ilişkin kuralın, adil yargılanma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında maddi tazminat talepleri açısından da uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince verilen gerekçeli kararın hüküm fıkrasının "manevî tazminat için 1.800,00-TL nispî vekâlet ücreti + maddî tazminat için 4.098,12-TL nispî vekâlet ücreti =) toplam 5.898,12-TL nispî vekâlet ücretinin davacılardan müteselsilen alınarak davalı idareye verilmesine," kısmının, "manevî tazminat için 1.800,00-TL nispî vekâlet ücreti + maddi tazminat için Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat miktarı için belirlenen 990,00-TL vekalet ücreti =) toplam 2.790,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtildiği şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından taraflara iadesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinin göndermede bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca davacıların adli yardım istemi kabul edilmesine karşın, temyiz isteminin reddine karar verildiğinden temyiz giderlerinin davacılardan tahsili için Mahkemesince ilgili Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılmasına,
5. Kesin olarak, 07/06/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)-Dava; ...'nın 29/07/2014 tarihinde Ordu ili, Ünye ilçesi, … mevkiinde denizde boğulmak suretiyle yaşamını yitirmesinde Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Ünye Belediyesi ile Ünye Kaymakamlığı'nın hizmet kusuru bulunduğundan bahisle müteveffanın annesi ve babası için ayrı ayrı 20.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi; erkek kardeşi için 80.000,00-TL manevi, kız kardeşi için 100.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 420.000,00-TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, 06/12/2016 tarihli keşif sonucu düzenlenen 09/01/2017 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle toplam 5.848,14-TL maddî, 15.000,00-TL manevî tazminat yönünden davanın kabulüne, bu miktarları aşan maddî (34.151,86-TL) ve manevî (365.000,00-TL) tazminat taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi oy ve görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirecektir.
6100 sayılı Kanun'un "İspat ve Deliller" başlıklı Dördüncü Kısmı'nın 293. maddesinde yer alan uzman görüşü ise, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi, iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak, doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp, mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkemece özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde hiç değerlendirmeye alınmamış veya itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı Kanun'un 27., Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir.
Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince 06/12/2016 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 09/01/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Boğulma ve yaralanma olayının meydana geldiği yerin 25-30 m genişliğinde ve doğu-batı doğrultusunda 1200-1300 m uzunluğunda kumsalı olan bir bölge olduğu, davacı iddiaları ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin (fotoğraflar ve uzman raporları) aksine kumsaldan kum alma ve taşımı işlemlerinin yapıldığını gösterir tesviye işlemleri de dâhil bir durumun mevcut olmadığı, kumsalın kıyıya dik yönde doğal yüksekliği dışında, kumsalda kıyıya paralel doğu-batı doğrultusunda kum alımı ve taşınması ile oluşmuş çukurların ve yığınların bulunmadığı, kumsalın kıyıya paralel oldukça düz/yükseltisiz bir yapıda olduğu, denize girilen yerin ne Sahil Güvenlik Karadeniz Bölge Komutanlığı tarafından yapılan Sahil Güvenlik İstihbarat Koordinasyon Kurul Toplantısı ne de Ordu Büyükşehir Belediyesi Su Kazaları Önleme Merkezince belirlenerek ilan edilen bir plaj olmadığı, herhangi bir işletme tarafından işletilmediği, ancak Çınarsuyu Tabiat Parkı ve … Turistik Tesisleri, Çınarsuyu futbol ve bir sürücü eğitim alanının olay yerine fiziki yakınlığı ve bu tesislerde gerçekleştirilen sosyal ve sportif faaliyetlerin bölgenin insanlar tarafından tanınmasına fırsat vermesi, Çınarsuyu Tabiat Parkı gibi orman-kıyı alanlarında piknik ve denize girme aktivitelerinin bir arada yapılabilmesi ve göz önünde olmadan mahremiyet duygusu ile hareket edilebilmesi nedenleriyle tercih edilen kumsallardan biri olduğu, dava konusu müessif olayda iddia edilen ve var olan birçok parametrenin (deniz kıyısı morfolojisi, dalga hareketleri, denizden ve kumsaldan kum çekilmesi, kum göçmesi-çökmesi, rip akıntısı vb.) raporda ilgili yerlerde ayrıntılarıyla açıklanan az ya da çok etkisi olmakla beraber ana sebebin maktul ve kardeşinin yakında plaj özelliği olan … Turistik Tesisleri bulunduğu ve bu alanın kullanılmasını engelleyen bir durum bulunmadığı halde katı atık depolama alanına yakın ve yüzeysel suların karıştığı ayrıca uyarı, koruma ve müdahale önlemleri bulunmayan bir bölgede akrabalarının ifadelerince yüzme bilmemelerine rağmen kendi iradeleriyle denize girmeleri ve görgü tanığı ifadelerince kıyıdan 80-100 m gibi dışarıdan müdahaleyi bile güçleştirecek kadar açılmış olmaları olarak değerlendirildiği ve yüzde doksan (%90) asli kusurlu oldukları, bununla beraber keşif günü yapılan incelemelerde olay günü olduğu gibi kumsal boyunca kum ve malzeme alınması (çekilmesi) ile sahil boyunca denize girmenin tehlikeli olduğunu, dip ve çeken akıntı ile dalyan riskleri olacağını dalgalı rüzgarlı akıntılı havalarda denize girmenin tehlikeli ve yasak olacağını, cankurtaran olmadığı için denize girmenin tehlikeli ve yasak olduğunu vb. belirten uyarı levhalarının bulunmadığı, Ordu ili sınırları içerisinde bulunan tüm kıyı ve sahillerin denetim, güvenlik tabelalaştırma gibi hizmet ve sorumluluklarının Ordu Büyükşehir Belediyesine geçtiği, "Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik md.19'a göre (kontrol) kıyılarda doldurma ve kurutma yoluyla kazanılan alanlarda ve sahil şeritlerindeki uygulamadan ve bunların kontrolü belediyeye aittir." hükmünün de Büyükşehir Belediyesi sınırlarına dahil olmalarıyla kontrol ve denetiminin Ünye Belediyesinden Ordu Büyükşehir Belediyesine geçmesi nedeniyle tabela ve uyarı levhalarının konulması, kamyonlar tarafından kum çekilmesinin denetlenmesi, cankurtaran bulundurulması hususu konu ile ilgili broşür dağıtımı ve sahil güvenlik devriyesinin sağlanması konularının da Büyükşehir Belediyesinin denetim ve gözetimi altında olduğu, olayın olduğu tarihte Ünye Belediye Başkanlığı ve Ünye Kaymakamlığının hiçbir denetim yetkisi ve sorumluluğunun bulunmadığı, bir plaj olmamasına rağmen özellikle günü birlik ve dışarıdan gelen insanların da tercih ettiği ancak yüzmenin yasak olduğu bu tür yerlerde 'yüzmenin yasak ve tehlikeli olduğunu' belirten levhaların Türkçe ve İngilizce olarak hazırlanarak Ordu Büyükşehir Belediyesince kişilerin görebileceği yerlere konulması gerektiği, bu tür uyarı levhalarının varlığının, dava konusu müessif olay gibi bölgeyi tanımayan insanların istenmeyen durumlarla karşılaşmasını engellemese de azaltacağının düşünüldüğü, Ordu Büyükşehir Belediyesinin bu yönüyle gerekli tedbirleri almadığı ve yüzde on (%10) tali kusurlu olduğu" yönünde görüş bildirildiği görülmektedir.
Davacıların talebi üzerine 03/02/2015 günü olayın meydana geldiği sahilde yapılan inceleme sonucu düzenlenen ve uzman görüşü olarak dava dilekçesi ekinde ibraz edilen raporda ise; “...boğulma olayında; a. Ünye ilçesi kumsallarında yüzme alanı olarak belirlenmeyen diğer deniz alanlarına, buralarda yüzmenin can güvenliği açısından tehlike arz ettiğini belirtir ibareler içeren Türkçe-İngilizce levhaların usulüne uygun olarak konulmaması, b. Ayrıca, 08/12/2007 tarihli ve 26724 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Kum Çakıl ve Benzeri Maddelerin Alınması İşletilmesi ve Kontrolü Yönetmeliği'nin Sınırlamalar ve Yasaklar ile ilgili 4. maddesinin (ç) ve (d) bentlerinde belirtilenlere aykırı olarak sahillerden/kumsallardan kum alınması hususunda yeterli denetim ve gözetim görevinin yerine getirilmemiş olması, c. Bu itibarla sahillerden izinli veya izinsiz olarak kum alınmasının sahilin ve denizin doğal dengesini bozmasının yanı sıra boşaltılarak çukurlaşan kumsalın deniz hareketleriyle yeniden kum ile dolmasının gerçekleşmesi aşamasında su içerisinde ve dolayısıyla deniz tabanında "topuk" ve "dalyan" olarak bilinen yükselti/kum tepesi ve çöküntü/çukurluk şeklindeki tehlikeli taban oluşumlarına sebep verecek ve bu itibarla denizde boğulmalara sebebiyet verecek "kum kayması" olaylarının gerçekleşmesinde ve bu itibarla maktul ...'nın boğularak vefat etmesi olayında sorumlulukları bulunan Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Ünye Belediye Başkanlığı ve Ünye Kaymakamlığı'nın müştereken %60 (yüzdealtmış) oranında kusurlu oldukları; maktul ...'nın yüzme de bilmediği halde kendi can güvenliğini tehlikeye atacak davranış içerisinde "yüzme bilmeden, risklerini de öngöremediği sahilde denize girmek" eylemini gerçekleştirmiş olması ve böylece boğularak vefat etmesi olayında %40 (yüzdekırk) oranında kusurlu olduğu” yönünde kanaat bildirildiği görülmektedir.
Bu haliyle, Mahkemece alınan bilirkişi raporuna istinaden Ünye Belediye Başkanlığı ile Ünye Kaymakamlığı hasım mevkiinden çıkarılmak suretiyle davalı Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı %10, müteveffa ...'nın ise %90 oranında kusurlu olduğuna dair tespite itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de; anılan bilirkişi raporu ile dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde yer alan tespitler ve kusur oranları arasında açık farklılık bulunduğu görülmekte olup bu çelişkiyi giderecek şekilde yeni bir uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli ve davacı anne, baba ve kardeşlerin uğradığı zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.