Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/7750 E. , 2021/5027 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/7750
Karar No : 2021/5027
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı
Vekili : Av. ...
Karşı Taraf (Davacı) : ...
Vekili : Av. ...
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : ...
Düşüncesi : Temyize konu kararın değişik gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, davacının ihale sonrasında yapım işini üstlenip sonra da kiracısı olduğu refüj ve kavşaklardaki reklam panolarından bir tanesinin üç gün içinde sözleşmede belirtilen yere taşınmasına aksi halde belediyece kaldırılarak masrafın davacıdan tahsil edileceğine ilişkin ... gün ve ... sayılı Malatya Belediyesi Emlak İstimlak Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; taraflar arasında imzalan sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olması nedeniyle, uyuşmazlıkların hukuk mahkemelerinde çözüme kavuşturulması gerekirken, kamu gücüne dayalı olarak işlem tesis edilemeyeceği gerekçesiyle verilen iptal kararının, Dairemizce; sözleşmenin konusunun kamu malı olan ve kamu hizmetine tahsisli olan kavşak ve refüjlerin özel kullanımına ilişkin olması ve sözleşmede idareye üstün yetkiler tanınması nedeniyle sözleşmenin idari sözleşme olduğu ve işlemin kira sözleşmesinin uygulanmasından değil, yapım işine ait sözleşmenin uygulanmasından doğduğu, bu haliyle idari sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkta, sözleşme hükümlerine göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine, bozma kararına uyulmayarak verilen ısrar iptal kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 05/12/2018 gün ve E:2017/1337, K:2018/5390 sayılı kararı ile; dava konusu işlemin, davacının panosunun bulunduğu yeri işgal etmesi nedeniyle tesis edildiği; taraflar arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu açık ise de; davacının sözleşme ile belirlenen alanın dışında bir yere ilgili reklam panosunu yerleştirdiği dikkate alındığında olaya sözleşme hükümlerinin uygulanmayacağı; işlemin işgal edildiği iddia olunan alandan tahliyeyi sağlamak amacına dayalı idari işlem olduğu gerekçesiyle bozulması üzerine, bozma kararına uyularak; 2886 sayılı Yasa'nın 75. maddesi ile 5393 sayılı Yasa'nın 15. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden, mülkiyeti belediyeye ait taşınmazların tahliyesinin, ancak taşınmazın bulunduğu yer mülki idare amirince sağlanabileceği; bu durumda; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, 2886 sayılı Kanun'un 75. maddesi kapsamında gerçekleştirilecek olan tahliye işlemlerinin, ilgili idarenin talebi üzerine, münhasıran taşınmazın bulunduğu yerin mülki amirince sağlanabileceği açık olduğundan, davalı idarenin talebi üzerine yetkili idaresince, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi öngörülen usullerin uygulanması suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, uyuşmazlık konusu megalight reklam panosunun davalı idarenin belirttiği alana taşınması, aksi halde reklam panosunun kaldırılarak masraflarının davacıdan tahsil edileceğine ilişkin belediye başkan yardımcısının imzasıyla tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanununun 11. maddesinde; imar planlarında; meydan, yol, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkuller ile askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ile ülke güvenliği ile doğrudan doğruya ilgili Türk Silahlı Kuvvetlerine ait hareket ve savunma amaçlı yerler hariç Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsaların belediye veya valiliğin teklifi, Maliye ve Gümrük Bakanlığının onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye; belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edileceği ve tapu kaydının terkin edileceği; aynı Kanunun 18. maddesinde, imar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakati aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya belediyenin yetkili olduğu, belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüz ölçümlerinden yeteri kadar sahanın, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebileceği, düzenleme ortaklık paylarının, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamayacağı hükme bağlanmıştır.
3402 Sayılı Kadastro Kanununun "Kamu malları" başlıklı 16. maddesinde; kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden; B) mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır.
Bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar özel Kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler.
Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir." hükmü yer almaktadır.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 52. maddesinde; "Belediye sınırları içinde bulunan aşağıdaki yerlerden herhangi birinin satış yapmak veya sair maksatlarla ve yetkili mercilerden usulüne uygun izin alınarak geçici olarak işgal edilmesi, İşgal Harcına tabidir: 1. Pazar veya panayır kurulan yerlerin, meydanların, mezat yerlerinin her türlü mal ve hayvan satıcıları tarafından işgali, 2. Yol, meydan, pazar, iskele, köprü gibi umuma ait yerlerden bir kısmının herhangi bir maksat için işgali, 3. Motorlu kara taşıtlarının park etmeleri için il trafik komisyonlarının olumlu görüşü alınarak belediyelerce şehir merkezlerinde tesis edilen ve İşletilen mahallerin çalışma saatleri içinde, taşıtlar tarafından işgali (Bisiklet ve motosikletler hariç) Yukarıda sayılan yerlerin izinsiz işgalleri mükellefiyeti kaldırmaz. (Ek fıkra: 3/3/2004 – 5101/3 md.) 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında korunan eser, icra ve yapımların tespit edildiği kitap, kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyallerin birinci fıkrada bahsi geçen yerlerde satışına izin verilmez.
", 57. maddesinde; "işgal harcı belediyelerin yetkili kılacakları memur veya kişilerce makbuz karşılığında tahsil edilir" düzenlemesi bulunmaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesinde ise, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, işgal edilen taşınmaz malın, idarenin talebi üzerine, bulunduğu yer mülki amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek idareye teslim edileceği hüküm altına alınmıştır.
Türk Medeni Kanunun "Taşınmaz mülkiyetinin konusu" başlıklı 704. maddesinde; arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerin, taşınmaz mülkiyetinin konusu olduğu hükme bağlanmıştır.
Öte yandan; 5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin görev ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin (a) bendinde belediyenin mahalli müşterek nitelikte olmak koşuluyla, imar, su, kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel altyapı; çevre ve çevre sağlığı, şehiriçi trafik hizmetlerini yapıp, yaptırabileceği; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezalar vermek yetkisi ve imtiyazının olduğu; 6. fıkrasında, Devlet İhale Kanunun 75. maddesinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı; 34. maddesinin (ı) bendinde; encümenin diğer kanunlarda kendine verilen görevleri yerine getirmek görev ve yetkisinin olduğu hükme bağlanmıştır.
1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkamı Cezaiye Hakkında Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanunun 1. maddesinde; "Belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve sahaliyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatlar Kanununun 32 nci maddesi hükmüne göre idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verilir. Bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebilir.
Belediye encümeni kararında belli bir fiilin muayyen bir süre zarfında yapılmasını da emredebilir. Emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması halinde, masrafları yüzde yirmi zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirilir." hükmü yer almaktadır.
Söz konusu madde 23.01.2008 günlü 5728 sayılı Kanunun 66. maddesi ile yeniden düzenlenmiş olup, ilgili kanun gerekçesinde; maddeyle, fiilin niteliği dikkate alınarak Kabahatlar Kanununun 32. maddesine yollamada bulunulmuş, ayrıca yeni bir hüküm olarak, belediye hizmetlerinde etkinliğin sağlanması ve ilgili kişinin de bu kanunda belirtilen aykırılık hallerini süratle gidermesi olanağı sağlanmıştır, denilmek suretiyle belediyeye tanınan yetkinin amacı açıklanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davalı idarece, belediye sınırları içerisinde orta refüj ve kavşaklara yapılmak üzere ilan-reklam amaçlı 15 adet megalight yaptırılması, yapılacak olan söz konusu reklam panolarının yapım karşılığı 10 yıllığına kiraya verilmesi işi ile ilgili olarak açık artırma usulünde yapılan ihale sonucunda bahse konu işin davacının üzerinde kaldığı, davacı tarafından ihaleyle üstlenmiş olduğu reklam panolarının yapım işinin tamamlanarak 01/09/2006 tarihinden itibaren işletilmeye açıldığı, dava konusu işlemle ... Caddesi Kavşağı'nda bulunan megalight reklam panosunun anılan kavşak üzerindeki saat kulesinin görünümünü engelliğinden bahisle Gazi İlköğretim Okulu ile Ticaret Lisesi arasındaki alana (sözleşmede belirtilen yer) üç gün içinde taşınması aksi halde reklam panosunun kaldırılarak masraflarının davacıdan tahsil edileceğinin belirtildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; Mahkemece verilen ısrar iptal kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun kararı ile bozulması nedeniyle, bu bozma kararına uyulması zorunludur. Bu minvalde yapılan değerlendirmeye göre; davacının yol nitelikli kamu orta malına izinsiz olarak reklam panosu yerleştirmek suretiyle yol nitelikli taşınmazı işgal ettiği anlaşılmakta olup; bu nitelikli taşınmazın işgali halinde belediyelerce nasıl bir yol izlenmesi gerektiğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen 2886 sayılı Yasanın 75. maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanunun 15. maddesinin 6. fıkrası uyarınca belediye taşınmazlarının işgali halinde mülki amirden tahliye istenilebileceği açık ise de; yukarıda metnine yer verilen Medeni Kanun hükmü uyarınca yolların arazi nitelikli taşınmazlardan olmadığı; yine metnine yer verilen Kadastro Kanunu hükümleri uyarınca yolların kamu hizmetine tahsisli orta malı niteliği ile diğer orta malı taşınmazlar gibi tescile tabi olmayıp, sadece haritasında gösterileceği; bu haliyle yolların belediyeye ait taşınmaz olarak nitelenemeyeceğinin anlaşılması karşısında yolların işgali halinde 2886 sayılı Yasanın 75. maddesinin uygulanma kabiliyeti olmadığı değerlendirilmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; yolların ve kaldırımların, kamu hizmetine tahsisli kamu ortak malı olduğu ve bu yönü sebebiyle özel mülkiyete konu edilemeyeceği; mücavir alan sınırları içindeki imar yollarının belediyeye terk edilen ve belediyenin tasarruflarına bırakılan taşınmazlardan olduğu; bu gibi taşınmazların belediyeden alınacak izin bedeli karşılığında geçici işgalinin mümkün olduğu; kamu malının özel kullanımı adı verilen bu özel kullanımın belli koşullarla (ücretli, izinli, geçici) mümkün olması ve kamusal malın tahsis amacına uygun olarak kullanılmasına kesin olarak engel teşkil etmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan; 1608 sayılı Yasanın 1. maddesi ile; belediyenin, kanunla yüklenen görevinin yerine getirmesini engelleyici bir davranışta bulunulması halinde; belediye encümenince, söz konusu davranışın ortadan kaldırılmasına karar verileceği; emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması halinde söz konusu fiilin masrafları %20 zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirileceği anlaşılmaktadır.
Olayda; davalı belediyenin şehir içi trafik hizmetlerini planlama görev ve yetkisinin bulunduğu; yolların, belediye tasarrufuna bırakılan ve yapım ve bakımından belediyenin sorumlu olduğu yerlerden olduğu gözetildiğinde; 1608 sayılı Yasa uyarınca, bu yerlerin işgali halinde işgalin sona erdirilmesini isteme yetkisinin bulunduğu açık olup, davalı belediyenin bu yetkisini Encümenin alacağı karar ile yerine getirmesi gerekmektedir.
Bu itibarla; davaya konu orta refüje izinsiz konumlandırılan reklam panosunun, yol nitelikli yerin işgaline sebep olması nedeniyle bulunduğu yerden kaldırılmasını aksi halde belediyece kaldırılarak masrafın, ilgililerden istenmesine ilişkin işlemin, yetkili encümen tarafından tesis edilmediği anlaşılmakla işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık görülmemiş ise de işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararı sonucu itibariyle yerinde görüldüğünden kararın belirtilen gerekçe ile onanması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu kararın yukarıda yer verilen gerekçe ile onanmasına temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 04/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.