Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2019/8342 E. , 2021/4179 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/8342
Karar No : 2021/4179
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği ticari kazancı beyan etmediğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2008 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ve bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının muhtelif yıllarda edinmiş olduğu arsa niteliğinde gayrimenkulleri 2003 ve 2005 yıllarında kat karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında müteahhide vererek edinmiş olduğu bağımsız bölümleri satması, ticari faaliyet kapsamında yürütülen ve devamlılık arz eden bir gayrimenkul satışı olarak kabul edilmeyeceğinden, ihtilaflı yılda gayrimenkul satışından ticari kazanç elde ettiği ve söz konusu kazancını beyan dışı bıraktığından bahisle yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Ticari faaliyet kapsamında gayrimenkul satışı yaptığı tespit edilen davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …DÜŞÜNCESİ : Kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu; vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği; vergiyi doğuran olayla ilgili tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispat vasıtası olarak kullanılamayacağı; iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bu iddia edene ait olduğu hükmüne yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin 1. fıkrasında ise; “Her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazançtır.” hükmüne yer verilmiş, 2. fıkrasının 4. bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri gelirin ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Kanunun yukarıda sözü edilen maddesinde, gayrimenkul alım, satım ve inşasından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesi için devamlılık koşulu aranmıştır. Bir işlemin devamlılık taşıdığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükellefine düşer.
Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında 2008 ila 2012 yıllarına ilişkin gayrimenkul satışlarının incelenmesi neticesinde düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'yla muhtelif tarihlerde yapmış olduğu kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ile kendisine düşen dairelerden 2 tanesini 2008 yılında, 3 tanesini 2009 yılında, 1 tanesini 2010 yılında, 1 tanesini 2011 yılında, 1 tanesini de 2012 yılında satan davacının devamlı suretle gayrimenkul satım işi ile uğraştığının tespit edildiği, söz konusu satışlardan elde ettiği ilgili dönem ticari kazancının tespiti amacıyla düzenlenen …tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nu dayanak alan takdir komisyonu kararı ile de davacının ilgili dönemde gayrimenkul satışları ile ilgili olarak beyan etmiş olduğu hasılat üzerinden %20 kârlılık oranı dikkate alınarak belirlenen matrah üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan tespitler dikkate alındığında; sahip olduğu arsayı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhide vererek elde ettiği birden çok gayrimenkulü muhtelif tarihlerde satan, söz konusu satışları kişisel gereksinim ve serveti koruma amaçlı olarak gerçekleştirdiğini, bu satışların kazanç sağlama amacı dışında başka bir nedenle yapıldığını kanıtlayamayan davacının söz konusu satışlarının ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi yerinde olmakla birlikte, elde edilen ticari kazancın tespiti noktasında, davacının satışını gerçekleştirdiği gayrimenkullerin maliyet bedeli araştırılarak ilgili dönem kazancının belirlenmesi gerekirken, %20 kârlılık oranı dikkate alınarak belirlenen matrah üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığından, söz konusu cezalı tarhiyatı kaldıran Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.