Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/8418 E. , 2022/852 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/8418
Karar No: 2022/852
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ...
İSTEMLERİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 10/01/2011 tarihinde gerçekleştirilen katarakt ameliyatında hizmet kusuru nedeniyle gözünü kaybettiği iddiasıyla, 40.000,00 TL (miktar artırımı ile 96.316,66 TL) maddi ve 250.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin, Adi Tıp Kurumundan alınan raporda, ameliyat ortamında sterilizasyon kusuru olduğunun belirtildiği, buna göre, meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurunda kaynaklandığı, ancak davacının maddi zararının ispatlanamadığı ve varsayımsal olduğu gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddi, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 28/01/2016 tarih ve E:2015/223, K:2016/295 sayılı kararıyla, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı ile hükmedilen manevi tazminata dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine yönelik kısmının bozulması, diğer kısımlarının ise onanması üzerine, bozma kararına uyularak verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davacının zararının 27/09/2018 tarihli bilirkişi raporuyla 96.316,66 TL olarak hesaplandığı, hükmedilen manevi tazminata davalı idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği gerekçesiyle 96.316,66 TL maddi tazminat talebinin kabulüne, 40.000,00 TL maddi tazminata davalı idareye başvuru tarihinden, 56.316,66 TL maddi tazminatın miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren işletilecek faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, ilk kararda hükmedilen 50.000,00 TL manevi tazminat tutarına ise davalı idareye başvuru tarihi olan 09/03/2011 tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hesaplanan tazminat miktarının maddi zararı karşılamaya yetmeyecek oranda düşük olduğu; davalı idare tarafından ise, tazmin şartlarının oluşmadığı, talep edilen tazminat miktarının kesin delillerle ispatlanmadığı, hükmedilen maddi tazminat miktarınında ve maddi ile manevi tazminat tutarlarına idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesinde usul ve yasaya uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın, hükmedilen manevi tazminat tutarına davalı idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesine yönelik kısmının onanması, maddi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Hükmedilen Manevi Tazminat Tutarına İşletilecek Faizin Başlangıç Tarihine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, hükmedilen manevi tazminat tutarına işletilecek faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davacının Maddi Tazminat İsteminin Kabulüne İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 10/01/2011 tarihinde sol gözünden katarakt ameliyatı olmuş, ameliyat sonrası gelişen endoftalmi sebebiyle Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi hastanesine yönlendirilmiş, burada yatarak yapılan tedavinin ardından isteği ile 28/01/2011 tarihinde taburcu edilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, gelişen enfeksiyon nedeniyle sol gözündeki görme fonksiyonunu kaybetiği ve meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla tazminat istemiyle davalı idareye başvurulmuş, başvurununu reddi üzerine de bakılmakta olan dava açılmıştır.
Olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun 07/03/2014 tarihli raporunda, "Hastaya konulan sağ katarakt cerrahisi endikasyonu ve uygulanan fakoemülsifikasyon + IOL implantasyonu ameliyatının tıp kurallarına uygun olduğu, aynı gün opere edilen 8 hastada endoftalmi geliştiği, endoftalmi etkeninin bir hastane enfeksiyonu etkeni olan pseudomonas aeruginosa olduğunun anlaşıldığı, enfeksiyon gelişen kişilerin sayısı ve enfeksiyon etkeni dikkate alındığında, söz konusu enfeksiyonların ameliyathane sterilizasyon koşullarının uygunsuzluğunu teyit eder nitelikte olduğu, eksikliğin ameliyat ekibinden kaynaklanabileceği gibi hastane idaresinden de kaynaklanabileceği, mevcut verilerle ayrımın yapılamadığı, endoftalmi gelişimi sonrasında uygulanan tedavilerin ve sevklerin tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş belirtilmiştir.
Ameliyatı gerçekleştiren doktorun bilinçli taksirle 8 ayrı mağdurun yaralanmasına neden olmak suçundan yargılanmış olduğu ceza davasında ise, alınan bilirkişi raporlarında özetle meydana gelen zararın ameliyatta kullanılan göz yıkama solüsyonundan kaynaklanabileceğinin belirtilmesi üzerine .... Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarihli ve E:..., K:...sayılı kararıyla ameliyatı gerçekleştiren doktorun beraatine karar verildiği ve anılan kararın Yargıtayca onandığı, ayrıca ameliyatta kullanılan göz yıkama solüsyonunun olaydan kısa bir süre sonra İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından kullanımının uygun olmaması nedeniyle toplatılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 28/01/2016 tarih ve E:2015/223, K:2016/295 sayılı kısmen onama, kısmen bozma kararında, davacının maddi zararının iş gücü kaybı oranında belirlenmesi gerektiğinin belirtildiği, bozmaya uyulmak suretiyle verilmiş olan temyize konu İdare Mahkemesi kararıyla ise, iş gücü kaybı oranının belirlenmesine yönelik bilirkişi raporu alınmadan hesap bilirkişisince sağ gözdeki görme oranının Adli Tıp Kurumu raporuna göre 2/10, dolayısıyla görme kaybının 8/10 olduğundan hareketle iş gücü kaybı oranı %80 olarak kabul edilmek suretiyle yapılan hesaplama uyarınca davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir.
Oysaki; iş gücü kaybı oranının, 11/10/2008 tarihli ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği uyarınca yetkin bilirkişi/bilirkişi kurulu marifetiyle tespit edilmesi gerekmektedir.
Nitekim, aynı tarihte, anılan hastanede art arda yapılan göz ameliyatlarında (toplam 8 ameliyat) meydana gelen zararlar nedeniyle açılan davalarda, iş gücü kaybının belirlenmesine yönelik Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınmış olan raporlarda opere edilen gözün herhangi bir komplikasyon gelişmemesi durumunda en az diğer göz kadar görmesinin bekleneceği belirtilerek iş gücü kaybı oranı belirlendiği görülmüştür.
Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca iş gücü kaybının belirlenmesine yönelik hazırlanmış raporlar esas alınarak maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilmiş olan .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı, Dairemizin 21/02/2021 tarih ve E:2020/2127, K:2022/851 sayılı kararıyla onanmış; bir diğer karar olan .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı da Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 07/02/2019 tarih ve E:2018/3367, K:2019/474 sayılı kararıyla onanmış ve Dairemizin 21/02/2022 tarih ve E:2019/8319, K:2022/850 sayılı kararıyla davalı idarenin karar düzeltme istemi reddedilmiştir.
Bu durumda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve Dairemizin anılan kararları uyarınca iş gücü kaybı oranının Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınacak rapor ile belirlenmesi ve sonucuna göre yaptırılacak olan bilirkişi incelemesi ile maddi tazminat miktarının hesaplanması gerektiği sonucuna varıldığından; eksik incelemeye dayalı verilen temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan; İdare Mahkemesince, iş bu bozma kararı üzerine emekli olan ve olay tarihinde 72 yaşında bulunan davacının geçici iş göremezlik tazminatı istemine yönelik olarak, geçici iş göremezlik tazminatının, fiilen çalışan kişilere iş ve güçlerinden uzak kalarak hiçbir surette çalışamadıkları tedavi ve iyileşme süreci için (iş gücü kaybının tam olarak kabul edilmesi suretiyle) hükmedilecek bir tazminat olduğu, dolayısıyla fiili çalışma koşuluna bağlı bulunduğu dikkate alınarak öncelikle davacının olay tarihi itibarıyla fiilen çalıştığı bir iş (çiftçilik vs.) olup olmadığının belgelendirilerek ortaya konulması, fiilen çalışması söz konusu ise Adli Tıp Kurumuna yaptırılacak bilirkişi incelemesi kapsamında davacının geçici iş göremezlik süresi ile sürekli (kalıcı) iş göremezlik oranını tespitinin istenilmesi gerekmektedir.
Geçici iş göremezlik tazminatının hak edildiği durumlarda, sürekli iş göremezlik (efor kaybı) tazminatının, geçici iş göremezlik süresinin bitimi ile TRH 2010 Tablosuna göre muhtemel ömrün sonuna kadar geçecek süreyle sınırlı olacağı; geçici iş göremezlik tazminatının söz konusu olamayacağı hallerde ise, efor kaybı tazminatının, zarar tarihi ile yine TRH 2010 Tablosuna göre belirlenecek muhtemel ömür sonuna kadar geçecek süre için hesaplanması ve her iki halde de efor kaybı tazminatının net asgari ücrete kalıcı sakatlık oranının uygulanması suretiyle belirlenmesi gerektiği hususu da Mahkemece göz önünde bulundurulmalıdır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, davalı idarenin temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararının, hükmedilen manevi tazminat tutarına davalı idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesine yönelik kısmının ONANMASINA, maddi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/02/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.