T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/8462
Karar No : 2023/1619
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : Kendi adına asaleten … adına velayeten …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, doğuştan çok parmaklı (her iki ayakta altı parmaklı) olan …'ın ameliyatı sırasında kendilerine bilgi verilmeden sol ayağındaki altıncı parmakla birlikte beşinci parmağın da alınmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık … için 50.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi; anne … için 20.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 27/05/2014 tarih ve E:2013/4090, K:2014/4340 sayılı kararına uyularak verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; dava konusu olaya ilişkin bilirkişi raporlarındaki tespitlere göre yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, hizmet kusuru tespit edilemediğinden maddi tazminat isteminin reddi gerektiği, davacıların aydınlatılarak onay verme haklarının ellerinden alındığı ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açtığı anlaşıldığından, … için 3.500,00 TL ve … için 3.500,00 TL olmak üzere toplam 7.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesinin uygun olacağı, faiz istemine gelince; davacılar tarafından, her ne kadar hükmedilecek tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi talep edilmiş ise de, idarenin başvuru tarihi itibarıyla temerrüde düşeceği açık olduğundan, hükmedilen manevi tazminatın davacının davalı idareye başvurduğu 29/08/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile, … için 3.500,00 TL, … için 3.500,00 TL olmak üzere toplam 7.000,00 TL manevi tazminatın davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, manevi tazminat talebinin fazlaya ilişkin kısmının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından aydınlatma yapılmadığının, yazılı rıza alınmadığının ortada olduğu, bu durumun hizmet kusuru olarak kabulü gerektiği, meydana gelen sonuç hakkında da 3 gün sonra bilgilendirme yapıldığı, bunun dahi kusur olarak kabulü gerektiği, işgücü kaybı oranı tespit edilmeden karar verilmesinin eksiklik olduğu, Adli Tıp Kurumu raporunda 5. ve 6. parmağın birbirine kemik yapı ile adeta tek bir parmak gibi bağlı olduğunun ameliyat öncesi tespit edilemeyeceği belirtilmişse de bozma öncesi alınan raporda tam tersi açıklamaya yer verildiği, ameliyat esnasında bu durum fark edildiğinde sol ayağa müdahale edilmeden olduğu gibi bırakılmasının daha yerinde olup olmayacağının tartışılmadığı, hükmedilen menevi tazminatın yetersiz olduğu iddialarıyla; davalı idare tarafından, … ile aynı tarihte ameliyat olan diğer hastaların dosyasında imzalı onam formu bulunmasına rağmen …'ın dosyasında bu formun bulunmadığı, davacıların aydınlatılmış yazılı onamı dosyadan izinsiz alma ihtimallerinin olduğu, hizmet kusuru bulunmadığının ortaya konulduğu, ağır hizmet kusurunun bulunmadığı belirtildiğinden manevi tazminata hükmedilemeyeceği iddialarıyla temyize konu kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca, karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulü kısmen reddi, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın maddi tazminata yönelik kısmının onanması, manevi tazminata yönelik kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
A) Temyize Konu Kararın Davacıların Maddi Tazminat İsteminin Redddine Yönelik Kısmının İncelenmesi;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize Konu Kararın Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine Yönelik Kısmının İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; …'ın doğuştan her iki ayağında çok parmaklılık (her iki ayakta altı parmak) olduğu, altıncı parmağın ayakta görünüm bozukluğu yaratması, sporla ilgileniyor olması ve askeri lise sınavlarına girecek olması nedeniyle fazladan olan 6. parmakların alınması için 18/09/2007 tarihinde İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi ortopedi bölümüne gittiği, yapılan tetkik ve muayene sonucu hastaya sağ ayakta komplek polidaktili, sol ayakta komplek polisindakitili (post aksiyel) tanısı konularak parmakların ve tarak kemikleri amputasyonunun gerektiğinin aileye bildirildiği ve sonrasında yatış önerildiği, 21/09/2007 tarihinde gerekli işlemler yapıldıktan sonra hastanın 2. ortopedi kliniğine yatırıldığı, 22/09/2007 tarihinde yapılacak cerrahi girişimin şekli ve önemi aileye anlatılarak 27/09/2007 tarihinde çocuğun ameliyata alındığı, ameliyatta önce sağ ayaktaki 6. parmak ve tarak kemiğinin cerrahi kurallara uygun olarak çıkarıldığı ve daha sonra sol ayağa geçildiği, ameliyat sırasında sol ayak 5. ve 6. parmaklara ait falanks kemiklerinin birleşik olduğu ayrıca damar, sinir ve tendonlarının tek olduğu görülünce klinik uzmanlarının da fikirleri alınarak ameliyata devam edildiği ve sonradan oluşacak kozmetik yakınma ve ayakkabı sorunlarına neden olacak 2. ve 3. kez uygulanacak cerrahi girişimler de dikkate alınmak suretiyle 5. ve 6. parmak ve 5. tarak kemiğinin çıkarıldığı, davacılar tarafından ameliyattan önce ya da ameliyat sırasında sol ayak 6. parmağı ile birlikte 5. parmağın da çıkarılacağına ilişkin kendilerine herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, bu durumda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddialarıyla sol ayak 5. parmağın rızaları dışında çıkarılması nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle 29/08/2008 tarihinde davalı idareye başvuru yapıldığı, başvurunun 06/10/2008 tarih ve 37604 sayılı işlem ile reddi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için İdare Mahkemesince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda özetle; "kişide sağ ayakta komplet polidaktili, sol ayakta komplex polisindaktili tespit edilerek ve onam alınarak, sol ayakta 5. ve 6. parmakların damar, sinir ve tendonlarının tek olduğunun ameliyatta saptanarak birlikte tıbbi amputasyon yapılabileceği bilindiği cihetle; dava konusu olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı-kabil kusur bulunmadığı, davacıya yapılan tedavide davalı idarenin kusuru ve ihmalinin bulunmadığı" görüşüne yer verilmiştir.
Davacının itirazı üzerine ek rapor alınmak üzere bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Dairesinin … tarih ve … sayılı raporunda özetle; "küçüğe sağ ayak rudimenter polidaktili nedeni ile yapılan sağ ayak 6. parmak amputasyonunun endikasyonunun bulunduğu, aynı seansta sol ayakta polidaktili nedeni ile 6. parmak amputasyonu planlanmış olmakla birlikte intraoperatif gözlemde bıfıd 5-6. metatars ve falanksların tendon, damar-sinir paketinin ortak olması nedeni ile 5. ve 6. metatars ve falankslarının birlikte yapıldığının ameliyat notundan anlaşıldığı, küçüğün ve velisinin ameliyat sırasında tespit edilebilecek anatomik varyasyonlara göre 5. ve 6. parmağın birlikte alınabileceği hususunda ameliyat öncesi bilgilendirilmiş olması halinde yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu, küçüğün ve velisinin usulüne uygun bilgilendirilip bilgilendirilmediği konusunun adli tahkikatla kesin olarak belirlenebilmesini sağlayacak bir tekniğin mevcut olmadığı, sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığı ile yürüten idareye atfı kabil kusur bulunmadığı" görüşününe yer verilmiştir.
İdare Mahkemesince 14/11/2018 tarihli ara kararı ile davalı idareden, davacı küçük …'ın ve velisinin ameliyat sırasında tespit edilecek anatomik varyasyonlara göre sol ayak 5. ve 6. parmağın birlikte alınabileceği husunda ameliyat öncesinde yada ameliyat sırasında bilgilendirilip bilgilendirilmediği hususu ve 03/04/2008 tarihli tutanakta; "…'ın dosyasında yapılan incelemede daha önce bilgi verilerek imzalatılan klinik onam kağıdının olmadığının görüldüğü" belirtildiğinden konu ile ilgili herhangi bir tahkikat ve soruşturma yapılıp yapılmadığı hususu sorularak bu konular hakkında bilgi ve belgelerin dosyaya sunulması istenilmiş ise de ara kararına cevaben sunulan belgeler incelendiğinde; 03/04/2008 tarihli tutanakta belirtilen hususla ilgili tahkikat yada soruşturma yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, davacının İl Sağlık Müdürlüğü'ne vermiş olduğu şikayet dilekçesi üzerine ameliyatı gerçekleştiren doktorlar hakkında 4483 sayılı Kanuna göre yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporun sunulduğu, raporda; özetle "...Her iki ayakta yapılan ameliyatların ileride tekrar ameliyatı gerektirmeyecek ve sorunlarını yeterli derecede çözecek şekilde ortopedik cerrahi kuralları içinde başarılı bir şekilde uygulandığı kanaatine varıldığı, eğer hastanın annesinin şikayet ettiği gibi sadece 6. parmak alınmış olsaydı o zaman ameliyatın eksik ve hatalı olacağının belirtilerek adı geçen doktorlar hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı, ameliyat sırasında 5. ve 6. parmaklara giden damar ve sinirin tek olduğunun tespit edildiğine ve klinik şefi ve uzman onayı alınmak üzere ameliyathaneye davet edilmek suretiyle alınan konsey kararı ile ameliyatın gerçekleştirildiğine ilişkin tutanağın sunulduğu, dosyada daha önce mevcut bulunan onam belgesi dışında, davacının ameliyat öncesinde ve ameliyat sırasında bilgilendirildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ..."; 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın ağırlığını ortaya koyacak, duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeye yarayacak bir miktarda olması gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adli Tıp Kurumu raporlarında ameliyatta 6. parmak ile birlikte 5. parmağın da alınmasının tıp kurallarına aykırı olduğu yönünde bir tespite yer verilmemesi dikkate alındığında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, maddi tazminata hükmedilmesine hukuki imkan bulunmamaktadır.
Bununla birlikte davacılardan …'ın sol ayağındaki 6. parmak ile birlikte 5. parmağın da alınacağına, davacıların bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının bulunmadığı, bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olduğu görüldüğünden davacıların aydınlatılarak onay verme haklarının ellerinden alınması ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açması sonucu oluşan manevi zararlarının karşılanması gerektiği yönündeki gerekçe Dairemizce de isabetli bulunmuştur.
Ancak olayın oluş şekli, idari faaliyetin niteliği ve zararın miktarı göz önüne alındığında … ve … için ayrı ayrı hükmedilen 3.500,00 TL manevi tazminat tutarının eylemin ağırlığını ortaya koyacak, duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeye yarayacak bir miktarda olmadığı kanaatine varıldığından temyize konu kararın bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, İdare Mahkemesi kararının gerekçe kısmında davacılar tarafından her ne kadar hükmedilecek tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi talep edilmişse de, hükmedilen manevi tazminata idareye başvuru tarihi olan 29/08/2008 tarihinden itibaren faiz işletileceğinin belirtildiği, hüküm kısmında ise faize yönelik bir ibareye yer verilmediği görülmektedir. Bu hususun açıklığa kavuşturulması için dava dilekçesinde yapılan incelemede davacıların faiz isteminde bulunmadığı görüldüğünden taleple bağlılık ilkesi gereği işbu karar sonrası hükmedilecek manevi tazminat için faize hükedilemeyeceği açıktır.
Diğer taraftan, İzmir 29. Noterliği'nce düzenlenen … tarih ve … yevmiye numaralı vekaletname ile davacı … tarafından Av. …'ya kendisini açılacak davalarda vekil olarak temsil etmek üzere yetki verildiği, davanın açıldığı tarihte 18 yaşından küçük olan oğlu …'ı davada temsil etmesi için velayeten Av. …'ya yetki verilmediği, buna karşın vekilin davacı … adına da vekaleten işbu davayı açtığı ve bunun yanında …'ın yargılama süreci devam ederken 18 yaşını tamamladığı görüldüğünden; davacı …'dan Av. … tarafından kendisi adına bu aşamaya kadar dava dosyasında yapılan işlemlere icazet verilip verilmediğinin, davanın bundan sonraki aşamalarının kendileri tarafından mı yoksa vekil Av. … tarafından mı takip edileceğinin sorularak, eğer anılan avukat tarafından takip edilecekse bu avukata verilecek, davacı … adına vekaleten dava açmaya yetkili olduğunu gösterir vekaletnamenin baro pulu yapıştırılmış aslı veya suret olması halinde ayrıca harçlandırılmış onaylı bir örneğinin dosyaya sunulmasının istenilmesi de gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE; davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE
2. Temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının maddi tazminata yönelik kısmının ONANMASINA, manevi tazminata yönelik kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.