T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/9417
Karar No : 2023/2476
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Birliği
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 3.7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üst limitli olarak” ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :Davacı tarafından, dava konusu ibarenin şekil, sebep ve konu yönünden hukuka aykırı olduğu, kota üst limit uygulamasının 6643 ve 6197 sayılı kanunlar ile Anayasayla güvence altına alınan yaşam hakkına aykırı olduğu, uygulamaya göre kota limitlerinin bölgesel olarak belirlendiği, farklı bölgelerdeki eczaneler bakımından eşitsizlik yarattığı, aynı ilde fakat farklı bölgelerdeki eczanelerin kotalarının farklı olduğu, bir diğerinin düşük kotaya mahkum edildiği, belirli bölgelerdeki hastaların hayati ilaçlara ulaşımına kota koyularak yaşam haklarına ve tedaviye ulaşma haklarına aykırı hareket edildiği, aynı zamanda eczaneler arasında eşitsizlik yaratıldığı, rekabet etme haklarının ellerinden alındığı, ticari hayatlarının sekteye uğratıldığı, mevzuat gereği hastaların reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurma haklarının bulunduğu, dava konusu hüküm ile hastaların mağdur edildiği, eczacının hastayı geri çevirme hakkı olmadığı gibi, reçeteyi derhal karşılamak zorunda olduğu, davacının da usulüne uygun düzenlenmiş sahih reçeteleri karşıladığı, sigortalı hastalara verdiği, hastaların da ilaçları alıp kullandıkları, hastaların sunduğu reçetelerin ve muafiyet raporlarının mevzuata uygun düzenlendiği, medula sistemi üzerinden reçete içeriklerinin karşılanmasına izin verildiği, ancak dava konusu hükme dayanılarak idari ve cezai yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, cezaların kanunla düzenlenmesi gerektiği, bu nedenle dava konusu kuralın kanunilik, ölçülülük ve hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil ettiği, Türk Eczacıları Birliğince dava konusu protokol kuralına istinaden idari yaptırım uygulandığı, uygulanan idari işlemin iptali istemiyle dava açıldığı, bu davaya ilişkin yürütmenin durdurulması kararı alındığı, yine aynı protokole dayanılarak idari para cezası verildiği, buna ilişkin olarak da ihtiyati tedbir kararı alındığı, dava konusu kuralın iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, davacının sahip ve mesul müdürü olduğu eczanesi hakkında Türk Eczacıları Birliği tarafından protokol maddesine aykırılıktan tesis edilen idari işleme karşı ileri sürülen savların İdare Mahkemesinde görülen davaya ilişkin olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu işlemiyle ilgisinin bulunmadığı, davacının İstanbul ilinde bölgesel kota farklılıklarına ilişkin iddialarının da Sosyal Güvenlik Kurumu işlemiyle ilgisinin olmadığı, zira Protokolün Ek-4 sayılı ekinin 3. maddesi uyarınca söz konusu belirlemelerin bölgesel kriterler göz önünde bulundurularak Türk Eczacıları Birliği tarafından yapıldığı, 2009 yılı Protokolünün bazı ilaçlardan dönüşümlü olarak karşılanmasına ilişkin düzenlemenin Danıştay kararı ile yürütülmesinin durdurulması ve iptalinin ardından gerek 2012 Protokolünde gerekse 2016 Protokolünde bazı ilaçların Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili bölge eczacı odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanmasına ve hastaların bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilmelerine dair düzenleme yapıldığı, bu düzenlemeler aleyhine açılan davalarda Danıştayın ret kararlarının bulunduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Türk Eczacıları Birliği tarafından, öncelikle davanın süreaşımından reddi gerektiği, ülkemizde sağlık sektöründe yaşanan suistimaller, ilaçların rasyonel kullanımının sağlanamaması, çeşitli çıkar gruplarının oluşması nedeniyle hasta mağduriyetlerinin yaşandığı, reçete ve ilaç yolsuzluklarının yapıldığı, devletin çok büyük ve yersiz kaynak ayırmak zorunda kaldığı, yaşanan bu olumsuzlukları gidermek ve hastaların ilaca kolayca ulaşımını sağlamak üzere protokoller imzalandığı, bu protokollerde mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu ilaçların yer aldığı reçeteler, iş yeri hekimlerince yazılan reçeteler, eritropoitein ve darbepoetin preparatlarını ihtiva eden reçeteler, diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçeteler, eczacı odalarınca dağıtımı yapılan yatan hasta reçeteleri ile ilgili bazı düzenlemeler yapıldığı, başlatılan uygulama sonucu, hasta mağduriyetlerinin engellendiği ve uygulamada ortaya çıkan çok sayıda sorunun giderildiği, rekabet ve gereksiz ilaç sarfiyatı ile reçete yazılmasının yönlendirme ile engellendiği, söz konusu uygulamanın ve imzalanan protokollerin ticari bir amacı olmadığı, daha kaliteli hizmet verilmeye çalışıldığı, 2012 yılı Protokolünün 3.7. maddesindeki uygulamaya karşı açılan davaların Danıştay tarafından reddedildiği, reçete gruplarının dağıtımının döngü esasına göre sıralı dağıtılacak reçete grupları ve aylık bölgesel üst limitli sistem dahilinde dağıtılacak reçete grupları şeklinde iki farklı sistem üzerinden yürütüldüğü, faktör ve kan ürünü reçeteleri dağıtımında olduğu gibi döngü esasına göre sıralı dağıtılacak olan reçete gruplarının da oda merkez ve büroları üzerinden yapıldığı, aylık bölgesel üst limitli sistem dahilinde karşılanacak reçetelerin ise bölgesel bazda belirlenen kotalar doğrultusunda tüm eczanelerden sağlanabildiği, hastanın eczane eczane gezdirilmesinin söz konusu olmadığı, eczanenin limiti dolmuş olsa dahi, eczacının hastayı limiti dolmamış olan en yakın eczaneye yönlendirdiği, nöbetlerde ise kota aşılarak reçete sağlanabildiği, eczacı odasının hastadan bağımsız olarak kota düzenlemesini bir sonraki ayın kotasından ayarladığı, bölge eczacı odalarının bölgesel koşullarını ve bölgelerinde bulunan eczanelerin reçete karşılama oranlarını daha iyi tahlil etmeleri sebebiyle odalarca belirlenen limitlerin Türk Eczacıları Birliğine iletildiği, değerlendirildikten sonra uygun bulunduğu takdirde işleme konulduğu, hasta mağduriyetini önlemek adına limitlerin devamlı gözden geçirildiği, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 3.7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üst limitli olarak” ibaresinin iptali istenilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, 2009 yılı Protokolünün bazı ilaçlardan dönüşümlü olarak karşılanmasına ilişkin düzenlemenin Danıştay kararı ile yürütülmesinin durdurulması ve iptalinin ardından gerek 2012 Protokolünde gerekse 2016 Protokolünde bazı ilaçların Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili bölge eczacı odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanmasına ve hastaların bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilmelerine dair düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanununun 5754 sayılı Kanunun 45. maddesiyle değişik 73. maddesinin 1. fıkrasında: "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır." kuralına yer verilmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu ile tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Türk Eczacıları Birliğini temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olup, bu Heyet meslek hayatı ile alakalı bütün işleri yerine getirmek üzere kurulmuş, görev ve yetkileri ise Kanunun 39. maddesinde gösterilmiştir. Anılan maddenin j) fıkrasında: “Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma” Merkez Heyetine görev olarak verilmiştir.
Söz konusu yasal düzenlemeler, Sosyal Güvenlik Kurumu ile birer sağlık hizmetleri sunucusu olan eczanelerden sağlık hizmeti satın almak üzere Türk Eczacılar Birliği arasında protokol imzalamak ve protokol kapsamında imzalanacak tip sözleşmeler yoluyla kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanmasına olanak sağlamış ve bu çerçevede “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol” 01/04/2016 tarihinde imzalanmıştır.
Protokolün 3.7. maddesinde; "Protokol ekinde (EK-4) belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir. Kurum sağlık yardımlarından faydalanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler protokol ekinde (EK-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar." kuralının getirildiği, daha önce imzalanan protokolden farklı olarak “üst limitli olarak” karşılanması esasının getirildiği ve Protokolün bu maddesiyle ilgili düzenlemenin Ek-4’de yapılmış; 3.7 maddesi kapsamında yer alan reçetelerin, Kurumla tip sözleşme imzalayan eczaneler tarafından Ek-4'te belirtilen esas ve usuller çerçevesinde karşılanacağı öngörülmüştür. Ek-4’de Sıralı Dağıtım Sistemine tabi, eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanacak reçeteler 18 başlıkta gruplandırılmış ve bunlar arasında dava konusu edilen “ç) Özel ya da Kamu Diyaliz Merkezlerinde düzenlenen tüm reçeteler”e de yer verilmiştir.
Protokole ekli Ek-4’ün 3 sıra numaralı bendinde; bu reçetelerde kota üst limitinin, bölgesel kriterler göz önünde bulundurularak her grup için Türk Eczacılar Birliği Merkez Heyeti tarafından belirleneceği, reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutarın, eczanenin bir sonraki sırasının kotasında düşüleceği öngörülmüştür.
Reçete gruplarının dağıtımının döngü esasına göre sıralı dağıtılacak reçete grupları ve aylık bölgesel üst limitli sistem dahilinde dağıtılacak reçete grupları şeklinde iki farklı sistem üzerinden yürütüldüğü, faktör ve kan ürünü reçeteleri dağıtımında olduğu gibi döngü esasına göre sıralı dağıtılacak olan reçete gruplarının da oda merkez ve büroları üzerinden yapıldığı, aylık bölgesel üst limitli sistem dahilinde karşılanacak reçetelerin ise bölgesel bazda belirlenen kotalar doğrultusunda tüm eczanelerden sağlanabildiği, hastanın eczane eczane gezdirilmesinin söz konusu olmadığı, eczanenin limiti dolmuş olsa dahi, eczacının hastayı limiti dolmamış olan en yakın eczaneye yönlendirdiği, nöbetlerde ise kota aşılarak reçete sağlanabildiği, eczacı odasının hastadan bağımsız olarak kota düzenlemesini bir sonraki ayın kotasından ayarladığı, bölge eczacı odalarının bölgesel koşullarını ve bölgelerinde bulunan eczanelerin reçete karşılama oranlarını daha iyi tahlil etmeleri sebebiyle odalarca belirlenen limitlerin Türk Eczacıları Birliğine iletildiği, değerlendirildikten sonra uygun bulunduğu takdirde işleme konulduğu, hasta mağduriyetini önlemek adına limitlerin devamlı gözden geçirildiği görülmektedir.
Protokol ve aktarılan kuralların, kişilerin ilaçlarını temin etmek için istedikleri eczaneye başvurabilmesine ilişkin gereken düzenlemeleri içermesi, eczacıların mesleki faaliyetleri kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla uyuşması, belirlenen reçetelerin Sıralı Dağıtım Sistemine tabi olarak eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanması esası getirmesi, diyaliz merkezlerinde düzenlenen tüm reçetelere de bu kapsamda yer vermesi, objektif ölçütlere uygun ve hasta haklarını koruyan şekilde yapılması, 6643 sayılı Yasa ile 5510 sayılı Yasaya aykırı bir yön taşımaması karşısında, dava konusu düzenlemenin hukuka aykırılığından söz edilemez.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 09/05/2023 tarihinde, davacı vekilinin mazeret dilekçesi sunduğu ve duruşmaya gelmediği, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Av. ... ile davalı Türk Eczacıları Birliği vekili Av. ... 'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra hazır bulunan taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı Türk Eczacıları Birliğinin süre aşımı itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, İstanbul ili, Avcılar ilçesinde bulunan “... Eczanesi"nin sahibi ve mesul müdürüdür.
Davacının eczanesinin bulunduğu bölgede Türk Eczacıları Birliği reçete tevzi sistemine kayıt edilmesi zorunlu reçete gruplarından oral beslenme reçeteleri, anti- TNF ilaç reçeteleri ve organ nakli reçeteleri için aylık kota tutarları belirlenmiştir.
Davacı tarafından, ... Eczacı Odasına iletilen 01/01/2018-30/06/2018 tarihleri arasındaki reçete listeleri incelenmiş; reçetelerin Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 3.7. maddesine uygun olarak karşılanmadığı tespit edilmiştir.
İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı tarafından davacıya sıralı dağıtıma tabi ve kotalı- limitli reçetelerin, sisteme müdahale ederek kota- limit dışı karşıladığından bahisle 6643 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (c) bendi uyarınca otuz (30) gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmiş, anılan karar Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanının ... tarih ve ... sayılı kararı ile aynen tasdik edilmiştir.
Anılan tasdik kararı 03/05/2019 tarihinde davacıya tebliğ edilmiş; bu kararın dayanağı olduğu belirtilen Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 3.7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üst limitli olarak” ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır." hükmüne yer verilmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 1. maddesinde; Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu, 4. maddesinde; Türk Eczacıları Birliğinin, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Kanun'un 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39/j maddesinde de Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak görevi bulunduğu belirtilmiştir.
Sözü edilen Kanun hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve dava konusu Protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve Ülkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinin birinci fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen amaçların gerçekleştirilebilmesi maksadıyla, 6643 sayılı Kanun'un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/04/2016 tarihinde imzalanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol düzenlenmiştir. İmzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiştir.
Anılan Protokol'ün 3.7 maddesinde, "Protokol ekinde (Ek-4) belirtilen reçeteler Türk Eczacıları Birliği sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak üst limitli olarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir. Kurumca sağlık hizmetlerinin finansmanı sağlanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler Protokol ekinde (Ek-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar. Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve şikayetler Kurum tarafından yazılı olarak TEB'e iletilir. TEB tarafından yapılan iyileştirmeler de Kuruma yazılı olarak bildirilir. Bölge Eczacı Odaları tarafından hizmetin yürütümü için gerekli olan katkı payı, bu sistemin işleyişi için yapılan masrafları geçmeyecek şekilde TEB Merkez Heyeti tarafından belirlenir. Bölge Eczacı Odaları üçer aylık dönemlerde sistemin gelir ve giderlerini gösteren belgeleri TEB aracılığıyla Kuruma rapor eder. Kişilerin ilaca erişiminin, dağıtımı yapan eczacı odası tarafından aksatılması halinde bu sorun giderilinceye kadar aksaklığın olduğu bölgede Kurum bu madde hükmünü uygulamamaya yetkilidir." kuralına yer verilmiş; bu kural uyarınca Protokolün 3.7 maddesi ile ilgili düzenleme Ek-4 ile yapılmış; 3.7 maddesi kapsamında yer alan reçetelerin, Kurumla tip sözleşme imzalayan eczaneler tarafından Ek-4'te belirtilen esas ve usuller çerçevesinde karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı Protokol'ün eki Ek-4'ün 14. maddesinde sayılan sıralı dağıtım sistemine tabi reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması nedeniyle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün belirlendiği; reçetelerin eczanelere eşit paylaşımı ve belirli ilaçların eczanelerce karşılanmasında kota ve sıralı dağıtım sisteminin getirildiği; reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutarın, eczanenin bir sonraki sırasının kotasından düşülmesi; kotası dolan eczanenin reçeteyi eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletmesi; sıradaki eczanenin, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya, eczacı odası veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştırması gerektiği yolunda taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden sıralı olarak karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Belli özellikleri olan ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün, daha önce yürürlükte olan Protokollerde, bazı farklılıklarla yer aldığı, söz konusu Protokol hükümlerine karşı açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi'nin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2576, K:2014/2154 sayılı kararında; "Olayda davalı idareler arasında imzalanan Protokol'ün 3.7. maddesinde yedi bent halinde sayılan kimi ilaçların sağlanmasının sisteme dahil eczanelerden sırasıyla yapılacağı öngörülmüş, bu uygulama kimi kan hastaları ile diyaliz hastalarının ilaca erişimini zorlaştırmıştır. Özellikle haftada üç - dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkilendiği, çünkü ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı anlaşılmakta, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi idari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarelerin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve kamu yararı yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemini getirebileceği açık ise de, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerekmektedir. Ek Protokolün dava konusu edilen 3.7. maddesinde ise birbiri ile ilgisi olmayan ve salt çok sık kullanılan ve büyük harcama yapılmasını gerektiren reçetelerin biraraya getirilerek sıralı dağıtıma tabi tutulduğu, buna gerekçe olarak da denetim yetersizliğinin yol açtığı yolsuzluğun gösterildiği görülmektedir. Denetim yetersizliğinin hasta haklarını ortadan kaldıramayacağı, bu hakkın özünü zedelemeyeceği kuşkusuzdur. Bu bağlamda, Ek Protokolün dava konusu kuralının, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından, Protokolün 3.7. maddesi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 17. maddesinde öngörülen 'yaşama hakkı' ile 56. ve 60. maddeleri hükümleri ile yukarıda değinilen uluslararası düzenlemelere ve diğer mevzuata açıkça aykırı bulunmaktadır." gerekçesiyle Protokolün ilgili hükümlerinin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Anılan kararda, Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemi getirebileceğinin kabul edildiği ancak, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Bu çerçevede yapılan yargısal denetim sonucunda, ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu saptanarak hasta haklarını ihlal eden düzenlemenin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Davacı tarafından, dava konusu hükmün, hastanın ilaca erişimini zorlaştırdığı ve ilacını dilediği eczaneden almasının engellendiği, eczacıların ticari haklarının kısıtlayıcı nitelik taşıdığı, limitlerin belirlenmesinde objektif kriterlerin uygulanmadığı, sıralı dağıtım sistemi uygulamasının şikayetlere yol açtığı iddia edilmektedir.
Dava konusu edilen düzenlemede, davacı tarafından iddia edilen ve önceki Protokol düzenlemelerinde saptanan hukuka aykırılıkların yer alıp almadığının irdelenmesi önem kazanmaktadır.
Bu bağlamda, dava konusu Protokol kuralları incelendiğinde, hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatılması gibi usullerin yer almadığı; sıralamada yer alsın ya da almasın Kurumla sözleşmesi bulunan her eczacının kapsamda yer alan reçetenin eczanesine gelmesi halinde reçete hakkında eczacı odasına/bürosuna veya eczacı odası temsilcisine bilgi vermekle yükümlü olduğu, bu sisteme dahil olmayan ve sistemde yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçetenin, eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletileceği, sisteme dahil ve kotası dolmayan sıradaki eczacının, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya veya hastaya ulaştırılmak üzere eczacı odasına/temsilcisine/bürosuna veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştıracağı, ilaçların hastaya tesliminden sonra reçete onayı işlemlerini hastanın veya hasta yakınının değil bizzat eczacı tarafından yapılacağı şeklinde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, Protokolün 3.7.maddesi, eczacılığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesi, eczacıların birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlük ve güvenin hakim kılınması, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunması, meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Sosyal Güvenlik Kurumunun haksız yere ödeme yapmasının önlenmesi, hastanın ve Devletin menfaatinin korunması amacıyla, halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Kanun hükümleri ile hasta haklarına ilişkin mevzuata uygun olarak düzenlenmiş olup, bu yönüyle düzenlemede kamu yararı, hizmet gerekleri ve hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 09/05/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.