Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/9586 E. , 2021/108 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/9586
Karar No : 2021/108
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Başkanlığı …
VEKİLİ : Av. …
2- ...Üniversitesi Rektörlüğü - …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1-Öğretim Üyesi Yetiştirme Projesi kapsamında araştırma görevlisi olarak yerleştirilen davacının "35 yaşından gün almamış olmak" koşulunu taşımaması nedeniyle, atama işleminin açık hata ile yapıldığı öne sürülerek geri alınmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile,
2- Bu işlemin Dayanağı olan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için 35 yaşından gün almamış olmak gerekir." ifadesinin iptali ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, öğretim elemanlarının atamalarının kanunla düzenlenmesi gerektiği, otuz beş yaşını doldurmamış olma şartının hukuk devleti ve idareye güven ilkelerine aykırı olduğu, dava konusu düzenleyici işlemin Anayasa'ya ve 2547 sayılı Kanuna aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında da idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği ancak Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış; böylece Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Bu nedenle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararına uyulmak suretiyle dava konusu işlemin ve işleme dayanak olan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için 35 yaşından gün almamış olmak gerekir." ifadesinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Öğretim Üyesi Yetiştirme Projesi kapsamında ...Üniversitesi, Tıp Fakültesi, Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Tıbbi Genetik Anabilim Dalına araştırma görevlisi olarak yerleştirilen davacı tarafından,, "35 yaşından gün almamış olmak" koşulunu taşımadığından bahisle atama işleminin geri alınmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile dayanağı Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için 35 yaşından gün almamış olmak gerekir." ibaresinin iptali ile anılan işlem nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü parasal kayıplarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 14/06/2017 günlü, E:2011/9432, K:2017/5284 sayılı davanın reddine ilişkin kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 04/03/2019 günlü, E:2017/3658, K:2019/885 sayılı kararıyla bozulması üzerine dosyanın esası incelendi. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 130. maddesinde, öğretim elemanlarının atama, yükselme ve emekliliklerinin, yetiştirme koşulları ile uyacakları kuralların kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 5. maddesinde, "Yükseköğretim kurumlarının geliştirilmesi, verimlerinin artırılması, genişletilmesi ve bütün yurda yaygınlaştırılması amacına yönelik olarak yenilerinin açılması, öğretim elemanlarının yurt içinde ve dışında yetiştirilmeleri ve görevlendirilmeleri, üretim - insangücü - eğitim unsurları arasında dengenin sağlanması, yükseköğretime ayrılan kaynakların ve ihtisas gücünün dağılımı, milli eğitim politikası ve kalkınma planları ilke ve hedefleri doğrultusunda ülke, çevre ve uygulama alanı ihtiyaçlarının karşılanması, örgün, yaygın, sürekli ve açık eğitim - öğretimi de kapsayacak şekilde planlanır ve gerçekleştirilir." kuralına yer verilmiş, " Yükseköğretim Kurulunun Görevleri " başlıklı 7. maddesinde, Yükseköğretim kurumlarının bu Kanunda belirlenen amaç, hedef ve ilkeler doğrultusunda kurulması, geliştirilmesi, eğitim - öğretim faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi ve yükseköğretim alanlarının ihtiyaç duyduğu öğretim elemanlarının yurt içinde ve yurt dışında yetiştirilmesi için kısa ve uzun vadeli planlar hazırlamayı, üniversitelere tahsis edilen kaynakların, bu plan ve programlar çerçevesinde etkili bir biçimde kullanılmasını gözetim ve denetim altında bulundurmayı Yükseköğretim Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. Aynı Kanunun 33. maddesinde" Araştırma görevlileri, yükseköğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan öğretim yardımcılarıdır. Bunlar ilgili anabilim veya anasanat dalı başkanlarının önerisi, Bölüm Başkanı, Dekan, enstitü, yüksekokul veya konservatuvar müdürünün olumlu görüşü üzerine rektörün onayı ile araştırma görevlisi kadrolarına en çok üç yıl süre ile atanırlar; atanma süresi sonunda görevleri kendiliğinden sona erer.(Ek cümle: 21/4/2005 – 5335/10 md.) Bunlar aynı usulle yeniden atanabilirler." hükmünü düzenlemiştir. Aynı Kanunun " Yönetmelikler " başlıklı 65. maddesinde ise, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenleneceğini hüküm altına almıştır.
Toplumsal hayatı ve bireyler arası ilişkileri düzenleyen başta Anayasa olmak üzere kanun, tüzük, yönetmelik vs. gibi normlar belli bir sıralamaya ve hiyerarşiye, yani astlık-üstlük ilişkisine tabi tutularak düzenlenmiştir. Bu nedenle normlar hiyerarşisinde yasalardan sonra gelen yönetmelikler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve yasa hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Ancak idarelerin yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, Kanun, Tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanaklarından olan 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 8. maddesinin incelenmesinden, araştırma görevlisi kadrolarına atanacaklarda aranacak şartlar arasında yaş koşulunun bulunmadığı; 2547 sayılı Kanunun 65. maddesinde, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği; ÖYP uygulamasını getiren ve davacının başvurduğu sınav ilanında ÖYP kapsamında istihdam edilecek araştırma görevlilerinin yerleştirme işlemlerinin 2011 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 22. maddesinin 5. fıkrasında ise, öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanlarının yerleştirilme ve yetiştirilme esaslarının YÖK tarafından belirleneceğinin hükme bağlandığı görülmekte olup; anılan Yasa hükümlerinde, araştırma görevliliğine atanma konusunda yaş koşulunu öngören bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Öte yandan, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 8. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesi'nin 05/11/2009 tarih ve E:2006/120, K:2009/151 sayılı kararıyla, "Ek 8. maddede sayılan kadrolara atanacakların nitelikleri yasalarda yer almamaktadır. Üniversiteler bu konuda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda sayılan memur olmak için gerekli niteliklere ek olarak, bazı ölçütler belirlemektedirler (...) Anayasa'nın 130. maddesine göre, akademik kadrolarda görev yapacak kişilerin niteliklerinin yasa ile düzenlenmesi gerektiği açıktır." gerekçesiyle, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesinde yer alan "...sınava katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar YÖK tarafından çıkartılacak Yönetmelikle belirlenir." ibaresindeki "sınava katılabilecekler" ifadesinin iptaline karar verilmiştir.
Bu itibarla, araştırma görevlisi kadrosuna atanacak olanlarda aranacak yaş şartına ilişkin bir kuralın ancak Kanunla düzenlenmesi gerektiğinden; normlar hiyerarşisinde daha altta yeralan Yönetmelikle üst yaş sınırı belirlenmiş olması nedeniyle, dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir. Yine Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı göz önünde bulundurulduğunda; kanunda aranmayan ve hangi bilimsel bir araştırmaya dayandığı belli olmayan yaş sınırının idarece alt düzenleyici işlemle getirilmesi, Anayasa ile koruma altına alınan bir hak olan çalışma hakkının idarenin düzenleyici işlemiyle kısıtlanması veya kullanılmasının engellenmesi sonucunu da doğurmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 04/03/2019 günlü, E:2017/3658, K:2019/885 sayılı kararındaki bozma gerekçeleri doğrultusunda, dava konusu Yönetmelik hükmünün ve bu hükme dayanılarak tesis edilen bireysel işlemin iptali ve davacının bu hukuka aykırı işlem nedeniyle uğradığı parasal hak kayıplarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, Öğretim Üyesi Yetiştirme Projesi kapsamında araştırma görevlisi olarak yerleştirilen davacının "35 yaşından gün almamış olmak" koşulunu taşımaması nedeniyle, atama işleminin açık hata ile yapıldığı öne sürülerek geri alınmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile dayanağı olan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için 35 yaşından gün almamış olmak gerekir." ifadesinin iptali ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Dairemizce verilen 14/06/2017 gün ve E:2011/9432, K:2017/5284 sayılı davanın reddine dair kararın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/03/2019 gün ve E:2017/3658, K:2019/885 sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Kanunun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında da, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca İdare Mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararlarında ısrar edebilmeleri mümkün iken, Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması durumunda ısrar olanağı tanınmamıştır.
Bu nedenle, bozma kararı gözönünde bulundurularak, yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 33. maddesinde "araştırma görevlileri, yükseköğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan öğretim yardımcılarıdır. Bunlar ilgili anabilim veya anasanat dalı başkanlarının önerisi, Bölüm Başkanı, Dekan, enstitü, yüksekokul veya konservatuvar müdürünün olumlu görüşü üzerine rektörün onayı ile araştırma görevlisi kadrolarına en çok üç yıl süre ile atanırlar; atanma süresi sonunda görevleri kendiliğinden sona erer. (Ek cümle: 21/4/2005 – 5335/10 md.) Bunlar aynı usulle yeniden atanabilirler.
Lisans üstü eğitim - öğretim için yurt dışına gönderilecek araştırma görevlileri ile ilk defa bu amaçla bu göreve atanacaklarda aranacak nitelikler ve diğer hususlar Yükseköğretim Kurulunca tespit edilir." hükmü; aynı Kanunun "Yönetmelikler" başlıklı 65. maddesinde ise, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenleneceği kuralı yer almaktadır.
78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Merkezi sınav" başlıklı Ek 8. maddesinde "Ekli cetvelde yer alan öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim-öğretim planlamacısı kadrolarına açıktan veya öğretim elemanı dışındaki kadrolardan naklen atanabilmek için Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılacak merkezi sınavda 100 tam puan üzerinden en az 70 puan almak ve bu sınavı müteakip yükseköğretim kurumlarınca yapılacak giriş sınavında başarılı olmak şarttır. Meslek yüksekokullarının Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenecek uzmanlık alanlarına açıktan ya da naklen atanacak öğretim görevlileri merkezi sınavdan muaftır. Bu statüde meslek yüksekokullarına atananlar, meslek yüksekokullarının uzmanlık alanları dışındaki üniversitelerin ya da yüksek teknoloji enstitülerinin bir birimine görevlendirilemez ve atanamazlar. Ancak, doktorasını tamamlamış bulunanlar için merkezi sınava, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzmanlık eğitimine alınanlar için merkezi sınav ve giriş sınavlarına katılma şartı aranmaz, Merkezi sınavı ile giriş sınavlarının yapılması (...) ve diğer hususlara ilişkin esas ve usuller Yükseköğretim Kurulunca çıkarılacak Yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan Öğretim Üyesi Yetiştirme Projesi (ÖYP) uygulamasına cevaz veren 6091 sayılı 2011 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 22. maddesinin 5. fıkrasında "2/9/1983 tarihli ve 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname eki cetvelde kadroları yer alan yükseköğretim kurumları; öğretim üyesi dışındaki boş öğretim elemanı kadrolarına, 2010 yılında emeklilik, ölüm, istifa, nakil, eğitimin tamamlanması veya başarısızlık sonucu kurumlarından ayrılan öğretim elemanı sayısının yüzde 50’sini (araştırma görevlisi kadroları için yüzde 100’ünü) geçmeyecek şekilde açıktan veya yükseköğretim kurumları ile diğer kamu idare, kurum ve kuruluşlarından naklen atama yapabilir. Bu sınırlar içinde öğretim elemanı ihtiyacını karşılayamayacak söz konusu yükseköğretim kurumları için ilave 8.000 adet atama izni verilebilir. İlave olarak verilen atama izninin en az 3.500 adedi, Yükseköğretim Kurulu koordinasyonunda Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında yetiştirilmek amacıyla araştırma görevlisi kadrolarına yapılacak atamalarda kullanılır. Program kapsamında söz konusu kadrolara atanacak adayların puan türleri esas alınarak kurumlar itibarıyla merkezi olarak yerleştirilmeleri, yurt içinde ve yurt dışında yetiştirilmeleri ile yükseköğretim kurumlarına sağlanacak diğer desteklere ilişkin usul ve esaslar Yükseköğretim Kurulunca belirlenir." düzenlemesi bulunmaktadır.
2547 sayılı Yasanın 65. ve 78 sayılı KHK'nin Ek 8. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 31/07/2008 tarih ve 26953 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen Veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan ve 19/09/2009 tarih ve 27354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren değişik 7. maddesinin 1. fıkrasında "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için 35 yaşından gün almamış olmak gerekir." hükmü, 3. fıkrasında "Tıpta Uzmanlık Sınavında başarılı olanların araştırma görevlisi kadrolarına atanmalarında bu şartlar aranmaz." hükmü, Geçici 1. maddesinde ise "Bu Yönetmelik yayımlanmadan önce ÖYP kapsamında yapılan sınavlarda başarılı olarak bir yükseköğretim kurumuna araştırma görevlisi kadrosuna atanmaya hak kazananlar hakkında bu yönetmelik uygulanmaz." düzenlemesi bulunmaktadır.
Dava konusu edilen Yönetmeliğin 7. Maddesinin 1. fıkrasında yer alan ifadenin ve davacının atanma işleminin geri alınmasına ilişkin dava konusu işlemin İncelenmesi
Hukuk düzenimizde var olan normlar [Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemler (genel tebliğler, tebliğler, genelgeler vs.)] belli bir sıralamaya ve hiyerarşiye, yani astlık-üstlük ilişkisine tabi tutularak düzenlenmiştir. Bu hiyerarşi gereği, her norm kendisinden bir üstteki norma uygun olarak düzenlenmek ve bu normlara aykırı hükümler taşımamak; başka bir anlatımla, üst normun kendisine verdiği hukuksal sınırın içinde kalmak zorunda olup, kendisinden üst bir norma aykırı veya bu normu değiştirici nitelikte bir hüküm içermesi durumunda hukuka aykırı olacağı tabiidir.
Bilindiği gibi; normlar hiyerarşisinde yasalardan sonra gelen yönetmelikler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve yasa hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Ancak idarelerin yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, Kanun, Tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
Anayasa'nın 130. maddesinde öğretim elemanlarının atama, yükselme ve emekliliklerinin kanunla düzenleneceğinin kurala bağlanması karşısında; araştırma görevliliğine atanacak kişilerde aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması gerektiği açıktır.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanaklarının incelenmesinden, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 8. maddesinde, araştırma görevlisi kadrolarına atanacaklarda aranacak şartlar arasında yaş koşulu sayılmadığı; 2547 sayılı Kanunun 65. maddesinde, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği; ÖYP uygulamasını getiren ve davacının başvurduğu sınav ilanında ÖYP kapsamında istihdam edilecek araştırma görevlilerinin yerleştirme işlemlerinin 2011 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 22. maddesinin 5. fıkrasında ise, öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanlarının yerleştirilme ve yetiştirilme esaslarının YÖK tarafından belirleneceğinin hükme bağlandığı görülmekte olup; anılan Yasa hükümlerinde, araştırma görevliliğine atanma konusunda yaş koşulunu öngören bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 8. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesi'nin 05/11/2009 tarih ve E:2006/120, K:2009/151 sayılı kararıyla, "Ek 8. maddede sayılan kadrolara atanacakların nitelikleri yasalarda yer almamaktadır. Üniversiteler bu konuda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda sayılan memur olmak için gerekli niteliklere ek olarak, bazı ölçütler belirlemektedirler (...) Anayasa'nın 130. maddesine göre, akademik kadrolarda görev yapacak kişilerin niteliklerinin yasa ile düzenlenmesi gerektiği açıktır." gerekçesiyle, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesinde yer alan "...sınava katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar YÖK tarafından çıkartılacak Yönetmelikle belirlenir." ibaresindeki "sınava katılabilecekler" ifadesinin iptaline karar verilmiştir.
Buna göre, araştırma görevlilerinde aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin ancak Kanunla yapılabileceği açık olup; bunun aksine ve normlar hiyerarşisine aykırı olarak, öğretim görevliliğine atanacaklar bakımından Yönetmelikle üst yaş sınırı belirlenemeyeceği sonucuna varıldığından, dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bununla birlike, Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı göz önünde bulundurulduğunda; kanunda aranmayan yaş sınırının idarece alt düzenleyici işlemle getirilmesi, Anayasa ile koruma altına alınan bir hak olan çalışma hakkının idarenin düzenleyici işlemiyle kısıtlanması veya kullanılmasının engellenmesi sonucunu da doğurmaktadır.
Dava konusu Yönetmelik hükmünün belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığından, bu hükme dayanılarak tesis edilen bireysel işlemin de iptali ve davacının parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin kabulü gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için 35 yaşından gün almamış olmak gerekir." ifadesinin ve davacının atama işleminin geri alınmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı dava konusu işlemin İPTALİNE,
2. Davacının, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin KABULÜNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
19/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.