Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2019/9719 E. , 2020/3868 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/9719
Karar No : 2020/3868
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2006 ila 2010 yılları arasında 4/10.000 hisseyle ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu T.H. … Yeminli Mali Müşavirlik ve Bağımsız Denetim A.Ş. tarafından davacıya yapılan ödemelerin serbest meslek kazancı olduğu halde kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ve 2010/1-3,4-6 ve 7-9 dönemleri geçici vergiler ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 ve mükerrer 355. maddeleri uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; olayda, vermiş olduğu danışmanlık hizmetini teknik ve mesleki bilgisi olmadan yapması mümkün bulunmayan davacının yapmış olduğu danışmanlık işinde mesleki bilgisini kullandığı, çalışmış olduğu şirket ile aralarında işçi işveren ilişkisinin bulunmadığı, şirket tarafından ödenen paralar üzerinden tevfikat yapılmadığı, müşterileri kendisinin getirdiği ve getirmiş olduğu müşterilere kendisi tarafından hizmet verilerek alınan ödemelerden belli bir pay aldığı ve bu ödemelerin şirketin yasal defter kayıtlarında döküm yapılmak suretiyle izlendiği hususları bir arada değerlendirildiğinde davacının elde etmiş olduğu gelirin serbest meslek kazancı olduğu ve cezalı gelir vergisi tarhiyatı ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, mahsup dönemi geçen geçici vergi asılları ile kesilen özel usulsüzlük cezalarında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine kısmen kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Kendisine yapılan ödemelerin ücret niteliğinde olduğu ve kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısımlarının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacı adına, ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu T.H. … Yeminli Mali Müşavirlik ve Bağımsız Denetim A.Ş. tarafından 2010 yılında davacıya yapılan ödemelerin serbest meslek kazancı olduğu halde kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ve 2010/1-3,4-6 ve 7-9 dönemleri geçici vergiler ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 ve mükerrer 355. maddeleri uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması için açılan davada, davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporu ile davacının ortağı olduğu şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu davacıya tebliğ edilmeksizin, sadece vergi ve ceza ihbarnamesinin tebliğ edilmesinin hak aramayı engellediği ve dava konusu vergilendirme işleminin esasını etkileyecek nitelikte bir şekil noksanlığı oluşturduğu gerekçesiyle verilen … Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin 26/02/2019 tarih ve E:2015/10600, K:2019/1515 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak dava dosyası incelenerek yeniden karar verildiği görülmüştür.
Ancak Danıştay Dördüncü Dairesinin E:2016/15751 sayılı dosyasına sunulan belgelerin incelenmesinden dava konusu 2014/10,30,31,32,38 sayılı vergi/ceza ihbarnameleri içeriği 2010 yılı gelir vergisi ve 2010/1-3,4-6 ve 7-9 dönemleri geçici vergiler ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 ve mükerrer 355. maddeleri uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının, Mahkemenin iptal kararı üzerine düzeltme fişi ile terkin edildikten sonra düzenlenen ihbarnamelerin davacıya vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporu ile birlikte 19/11/2015 tarihinde yeniden tebliği üzerine … Vergi Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında dava açıldığı, açılan davada verilen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kabul kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin 14/10/2020 tarih ve E:2016/15751, K:2020/3863 sayılı kararı ile onandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda dava konusu ihbarnamelerin, düzeltme fişiyle terkin edilmesi nedeniyle davanın konusuz kaldığı ve işin esasının incelenmesi olanağı bulunmadığından verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
2.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 14/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.