T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/9790
Karar No : 2023/2008
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av…
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği / …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; tarafına silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izni verilmemesine ilişkin Bilecik Valiliği Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının FETÖ yapılanmasına müzahir Işık Eğitim Öğretim Basın Yayın Dağıtım Ticaret Anonim Şirketine Bağlı Eğitim Kurumlarında (FEM Dersaneleri) indirimli olarak eğitim gördüğü, dolayısıyla, Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen FETÖ terör örgütü ile iltisakının bulunduğu sabit görülmüş olup, kamu güvenliğini tamamlayıcı nitelikte olan özel güvenlik hizmetinin niteliği dikkate alındığında, yukarıdaki mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdare Dava Dairesince; davacının, üniversiteye hazırlık kapsamında, yürürlükteki mevzuata göre faaliyette bulunan ancak daha sonra KHK ile kapatılan dershanede indirimli olarak eğitim gördüğü, bir çok öğrencinin üniversiteye dershane aracılığıyla hazırlandığı, sadece dershanede eğitim görmesinin terör örgütüyle iltisak ya da irtibat sonucunu doğurmayacağı, buna karşın idarece eğitim görme dışında iltisak, irtibat hususunda başkaca somut bilgi ve belge ortaya konulamadığından, bu sebeple talebinin reddinde, dolayısıyla, İdare Mahkemesince bu gerekçe esas alınarak davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, bununla birlikte, 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca, affa uğramış olsa bile hırsızlıktan mahkum olmanın özel güvenlik görevlisi olmaya engel haller arasında yer aldığı, davacı hakkında "hırsızlık" nedeniyle açılan kamu davasında … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının indirimli olarak 3 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın temyiz edilmeyerek 13/04/2016 tarihinde kesinleştiği, sadece dershanede eğitim görmenin terör örgütüyle iltisak ya da irtibat sonucunu doğurmayacağı, bu ilişkinin başka somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerektiği, ancak idarece bunun dışında iltisak, irtibat hususunda başkaca somut bilgi ve belge ortaya konulamadığından, bu sebeple talebin reddinde hukuka uyarlık bulunmamakla birlikte, "hırsızlık" suçu nedeniyle mahkum olan davacının özel güvenlik görevlisi olma şartını taşımaması nedeniyle, sonucu itibarıyla dava konusu işlemde ve İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun gerekçeli reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; hakkında hırsızlık suçundan verilmiş mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahkumiyet sonucu doğurmayacağı, Bölge İdare Mahkemesinin idari işlem gerekçesi dışında bir karar vermesinin yerindelik denetimi niteliğinde hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izni verilmesi talebi ile başvuru yaptığı, bu başvurunun Bilecik Valiliği Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararıyla ve "...Bilecik Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü Çarşı Polis Merkezi Amirliği tarafından yapılan güvenlik soruşturmasında GBT sorgulamasında kaydına rastlanmadığı, … tarih ve … sayılı fezleke ile 'otodan hırsızlık suçu ile ilgili şüpheli olarak işlem yapıldığının bildirildiği; yine davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına yönelik olarak TEM-KOM-İSTİHBARAT şubeleri arşiv kayıtlarında yapılan incelemede, ilişik kaydına rastlanmadığı, yapılan istihbari çalışma neticesinde ise "PDY/FETÖ yapılanmasına müzahir 'Işık Eğitim Öğretim Basın Yayın Dağıtım Ticaret Anonim Şirketine Bağlı Eğitim Kurumlarında' Burslu/İndirimli Eğitim Öğretim gördüğünün" tespit edildiğinin belirtildiği, bu nedenle davacının "terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirildiğinden silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izni verilmemesine oy birliği ile karar verilmiştir" gerekçesiyle reddedildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ile özel güvenlik izninin verilmesine, bu hizmeti yerine getirecek kişi ve kuruluşların ruhsatlandırılmasına ve denetlenmesine ilişkin hususlar düzenlenmiş; 10. maddesinde, "Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.
c) 18 yaşını doldurmuş olmak.
d) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.
2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.
...
f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.
g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.
h) Güvenlik soruşturması olumlu olmak" hükümlerine; 11. maddesinde, "Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14. maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.
Göreve başlayan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir.
Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir." hükümlerine yer verilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 17/07/2012 tarihli ve Bakanlık Genelge No:2012/42, EGM Genelge No:2012/71 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi'nin "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması" başlıklı bölümünde yer alan "Usûl" alt başlıklı 6.1. maddesinin (ç) bendinde; "5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (d) bendinde belirtilen şartları taşımasına rağmen hakkında yapılan güvenlik soruşturması olumsuz olan şahıslara çalışma izni verilip verilmemesine il özel güvenlik komisyonu karar verebilecektir." düzenlemesi yer almıştır.
22/09/2021 tarih ve 2021/10 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Genelgesi'nin "Çalışma İzni" başlıklı 8. Bölümünün "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Verilenler" başlıklı 8.1. maddesinin (a) fıkrasında, 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı 02/01/2017 tarihinden sonra 5188 sayılı Kanun'un 10 maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtilen suçlardan, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, suçun işlendiği tarihe bakılmaksızın kurucu, yönetici, temsilci, uzman eğitici ve özel güvenlik görevlisi olamayacakları, ancak bu tarihten önce kurucu, yönetici, temsilci, uzman eğitici ve özel güvenlik görevlisi olanlardan bu suçları 02/01/2017 tarihinden önce işlemesi nedeniyle haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilenlere bu hükmün uygulanmayacağı; (b) fıkrasında ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunanlar hakkında davanın düşmesi kararı verilmesi halinde, bu kişilerin özel güvenlik görevlisi alanında çalışabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesinin 5. fıkrasında, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması halinde mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği; 8. fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanığın, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulacağı; 10. fıkrasında, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği; 11. fıkrasında da, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkemenin hükmü açıklayacağı kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılan uyuşmazlıkta; davalı idare tarafından, dava konusu işlemin sebebi olarak davacı hakkında … tarih ve … sayılı fezleke ile 'otodan hırsızlık suçu ile ilgili şüpheli olarak işlem yapıldığının bildirildiğinin ve hakkında yapılan istihbari çalışma neticesinde ise "PDY/FETÖ yapılanmasına müzahir 'Işık Eğitim Öğretim Basın Yayın Dağıtım Ticaret Anonim Şirketine Bağlı Eğitim Kurumlarında' Burslu/İndirimli Eğitim Öğretim gördüğünün" tespit edilmesi gösterilmiş olup, işlemde davacının 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile hırsızlık suçundan mahkûm olmamak ve (h) bendinde düzenlenen güvenlik soruşturması olumlu olmak şartları uyarınca güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesi hususuna dayanılmış, …. Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacı hakkında verilen hapis cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 28/04/2017 tarihinde itiraz edilmeden kesinleştiği görülmüştür.
Öncelikle dava konusu işlemin iki sebep unsuru bulunmakta olup, bunlardan ilki davacının 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesi (d) bendi uyarınca mahkumiyet hükmü bulunmamak şartını yitirmesi, diğeri ise (h) bendi uyarınca güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasıdır.
Davacının, 09/10/2015 tarihinde işlediği hırsızlık suçuna ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik kararın hukuki niteliğine bakıldığında; söz konusu kararın 5271 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan hükmü uyarınca yargılanan kişi hakkında mahkumiyet sonucunu doğurmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen kişilerin denetim süresi içerisinde yalnızca hükmün açıklanmasına konu suça yönelik sanık sıfatının devam ettiği, denetim süresinin iyi halle (suç işlenmeksizin ve denetimli serbestlik tedbirlerine uyularak) geçirilmesi halinde ise mevcut hükmün tümüyle ortadan kalktığı sonucuna varılmaktadır.
Davacının yargılandığı ceza davasında verilen kararın hukuki niteliği ortaya konulduktan sonra, 5188 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine bakıldığında; anılan Kanun'un yukarıda aktarılan 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin (1). (2). ve (3). alt bentlerinde sayılan suçları işlediği yapılan ceza yargılaması sonucu sabit görülerek haklarında mahkumiyet hükmü kurulanların, bu hükümlerinin ceza mahkemesince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya engel teşkil edeceği hükmüne yer verilmiştir. Bahsi geçen kanun hükümünün 02/01/2017 tarih ve 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilmeden önceki halinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" durumunun kanun metninde yer almaması sebebiyle, 02/01/2017 tarihinden önce maddede sayılan suçlar nedeniyle verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar bulunması, söz konusu kişilerin özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasına engel teşkil etmemektedir.
Kanun metninde aktarılan değişiklikten önceki ve sonraki süreçte işlenen suçlarla ilgili olarak haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş kişiler yönünden hangi uygulamanın yapılacağı hususu, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünce hazırlanan 22/09/2021 tarih ve 2021/10 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Genelgesi'nde düzenlenmiş olup, 680 sayılı KHK'nın yayım tarihinden önce hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olan, madde metninde sayılı suçlardan birini işlemiş olanların özel güvenlik görevlisi olmalarında 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında bir engel olmadığı, Yasa maddesinde yapılan değişiklik tarihinden sonra işlenen suçlar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmak için engel oluşturduğu, ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunanlar hakkında davanın düşmesi kararı verilmesi halinde, bu kişilerin özel güvenlik görevlisi alanında çalışabileceği düzenlenerek uygulamada ortaya çıkabilecek aksaklıklara açıklama getirilmiştir.
Tüm bu açıklamalar doğrultusunda davacının durumu, incelendiğinde; 2015 yılında işlediği suç sebebiyle yargılanan ve suçu işlediği sabit görülmekle birlikte mahkumiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davacının, ceza yargılamasına konu suç tarihinin ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin yayımlandığı 02/01/2017 tarihinden önce olduğu, ceza yargılaması sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin verilen karar sebebiyle herhangi bir suçtan mahkum olduğundan söz edilemeyeceği anlaşıldığından, temyize konu kararda ve dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin diğer sebep unsuru olan davacının Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasının olumsuz sonuçlanması yönünden de uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasına İlişkin Sürecin Değerlendirilmesi:
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte, 5188 sayılı Kanun'a göre özel güvenlik görevlileri hakkında kimlik kartı (çalışma izni) düzenlenmesi aşamasında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işlemleri 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'a ve bu Kanun'a dayanılarak 12/04/2000 tarihli ve 24018 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'ne göre yürütülmektedir. 4045 sayılı Kanun'da güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının tanımları, hangi birimlerce ve kimler hakkında yapılacağı gibi detaylı düzenlemeler yer almazken söz konusu Yönetmelikte bu hususlara ilişkin detaylı düzenlemelere yer verilmiştir. Fakat her iki mevzuatta da soruşturma ve araştırma esnasında elde edilen kişisel verilerin ne şekilde kullanılacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye ilişkin nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmemiştir.
Bu nedenle, 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 19/02/2020 tarihli ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile, "...temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanacağı, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı, herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere '...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…' kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu..." gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Benzer nitelikte bulunan ve 01/02/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 60. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinde yer alan "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak." kuralının iptali istemiyle açılan davada da, Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararıyla; "... Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen verilerin kişisel veri niteliğinde olduğu, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınmasının, kaydedilmesinin ve kullanılmasının özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğinde olduğu, ...kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde bulunduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasının memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin "arşiv araştırması/güvenlik soruşturması"na ilişkin yukarıda sözü edilen iptal kararlarında, kamu görevine alınmada idare tarafından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının öngörülmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamış olup, vurgulanan husus, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair temel ilkelerin kanunda gösterilmesi gerektiği, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceği ve elde edilen bilgilerin kamu görevine girmede dikkate alınabileceğidir.
Nitekim, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davacı hakkındaki güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması 4045 sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak yapılmakta iken, 4045 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesince verilen 19/02/2020 tarihli ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı iptal kararının gerekçeleri de dikkate alınarak yasal düzenlemelerdeki eksiklikler giderilmek üzere 17/04/2021 tarihli ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu ile 4045 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.
7315 sayılı Kanun'da hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar, arşiv araştırmasının ve güvenlik soruşturmasının tanımı ve kapsamı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimler detaylı olarak düzenlenmiştir. Bunun yanında Kanun'un 7. maddesinde, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulmasına ve bu komisyonun çalışma esaslarına ilişkin kurallara, "Kişisel Verilerin Korunması" başlıklı Üçüncü Bölümünde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında erişilen bilgilerin ne şekilde işleneceğine, korunacağına, veri güvenliğine ilişkin önlemlerin alınacağına, elde edilen verilerin hangi sürede silinip, yok edileceğine dair hususlar düzenlenerek erişilen bilgilerin kişisel veri kapsamında korunmasına ilişkin esaslara yer verilmiştir.
Yine 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından, 30/06/2022 tarihli ve 31882 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 21/04/2022 tarihli ve E:2021/42, K:2022/45 sayılı kararla, "bakılmakta olan davanın konusunu mülga 4045 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilen güvenlik soruşturması faaliyetinin oluşturduğu, bu nedenle kurala ilişkin esas incelemenin “Mülga 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması” yönünden yapıldığı, Anayasa’nın 20. maddesi ile kişisel verilerin korunması hakkının özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulduğu, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının, insan onurunun korunması ve bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında da korumayı amaçladığı, '…adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…' kişisel veri olarak kabul edildiği, bu bağlamda güvenlik soruşturmasıyla elde edilen verilerin de kişisel veri niteliğinde olduğu, itiraz konusu kuralın, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından güvenlik soruşturması kapsamında kişilerin kişisel veri niteliğindeki özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınmasına ve bu kayıtların kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirdiği, 5188 sayılı Kanun ile özel güvenlik görevlilerinin yetkilerinin ayrıntılı olarak düzenlendiği, buna göre özel güvenlik görevlilerinin, koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini arama, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90. ve 168. maddelerine göre yakalama, görev alanında haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama, yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi hâlinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme, genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma, zor kullanma, silah taşıma ve bulundurma gibi yetkilere sahip olduğu, anılan yetkiler gözetildiğinde özel güvenlik görevlileri bakımından güvenlik soruşturması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisinde olsa da bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi şartlarda ve hangi sınırlar içinde tedbirleri uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, itiraz konusu kuralla güvenlik soruşturmasının olumlu olmasının özel güvenlik görevlilerinde bulunması gereken şart olarak düzenlenmesine karşın 17/04/2021 tarihinden önceki süreç yönünden 4045 sayılı Kanunda güvenlik soruşturmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, başka bir ifadeyle güvenlik soruşturmasının yapılmasında, elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturmasının olumlu olmasının özel güvenlik görevlisi olmada aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığı, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (h) bendinde düzenlenen güvenlik soruşturması olumlu olmak koşulunun mülga 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması yönünden iptaline karar verilmiştir.
Söz konusu karar incelendiğinde, 5188 sayılı Kanun gereğince özel güvenlik görevlilerinde aranan güvenlik soruşturmasının olumlu olması şartının iptal edilmediği, 4045 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan güvenlik soruşturmaları ile sınırlı olarak verilen bir iptal kararı olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, güvenlik soruşturmaları ve arşiv araştırmaları 7315 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 17/04/2021 tarihine kadar 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmekte iken, anılan Kanun’un 07/04/2021 tarihli ve 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’yla yürürlükten kaldırılması üzerine bu faaliyetler 17/04/2021 tarihinden itibaren 7315 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmeye devam edilmiştir. Bu itibarla, 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesine, 02/01/2017 tarihli ve 680 sayılı KHK'nın 69. maddesi ile eklenen ve 01/02/2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanun'un 67. maddesiyle aynen kabul edilen (h) bendinde düzenlenen güvenlik soruşturmasına yönelik kural, hem mülga 4045 sayılı Kanun hem de 7315 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen güvenlik soruşturması faaliyetleri bakımından geçerli, ortak kural niteliğindedir.
Anayasa Mahkemesi Kararlarının Görülmekte Olan Uyuşmazlığa Etkisi:
Anayasa'nın 152. maddesinin 3. fıkrasında, "...Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." kuralı, ayrıca 153. maddesinin 3. fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; 5. fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez."; 6. fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa'nın metnine yer verilen hükümleri uyarınca; itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulan bir kurala ilişkin kararın hüküm kesinleşinceye kadar gelmesi durumunda mahkemeler bu karara uymak zorundadır ve bu karar yasama, yürütme ve yargı organları, idare makamları, gerçek ve tüzel kişiler için bağlayıcıdır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin açmış olduğu davalarda da; uyuşmazlığın çözümünde esas alınacak olan kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün uyuşmazlık yönünden değerlendirilmesi Anayasa'da yer alan eşitlik ve hukuk devleti ilkelerinin bir gereği olduğundan, bu durum Anayasa'nın 153. maddesinin 5. fıkrasında yer alan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesine aykırılık teşkil etmez.
Uyuşmazlığın Değerlendirilmesi:
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuatta, özel güvenlik görevlileri hakkında gerek kimlik belgesi ve çalışma izni verilmesi gerekse bunların yenilenmesi sırasında güvenlik soruşturması yapılacağı, söz konusu soruşturmanın sonucu olumlu olanlara ve mevzuatta aranan diğer şartları taşıyanlara çalışma belgesi düzenleneceği, çalışma şartlarını kaybeden ve güvenlik soruşturması olumsuz olanların da belgelerinin iptal edileceği düzenlenmiştir.
Bu kapsamda da, dava konusu olayda, davalı idare tarafından davacı hakkında 4045 sayılı Kanun uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılarak, dava konusu işlem tesis edilmiş olup, işlemin sebep unsuru olarak, 09/10/2015 tarih ve 2015/1381 sayılı fezleke ile otodan hırsızlık suçu ile ilgili şüpheli olarak işlem yapıldığının bildirildiği; "PDY/FETÖ yapılanmasına müzahir 'Işık Eğitim Öğretim Basın Yayın Dağıtım Ticaret Anonim Şirketine Bağlı Eğitim Kurumlarında' Burslu/İndirimli Eğitim Öğretim gördüğünün" tespit edilmesi gösterilmiştir.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen ve davalı idarece kullanılan davacıya ait kişisel veri niteliğindeki bilgilere, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılabileceğine ve anılan birimlerin bu kapsamdaki bilgileri alabileceğine dair kanuni düzenleme olan 4045 sayılı Kanun'a göre yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesi ulaşılmış olup; 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (h) bendinde düzenlenen güvenlik soruşturması olumlu olmak koşulunun 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması yönünden Anayasa Mahkemesinin 21/04/2022 tarihli ve E:2021/42, K:2022/45 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması karşısında; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu da göz önünde bulundurulduğunda, 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, dava konusu işlemin belirtilen gerekçe ile hukuka uygun olmadığına karar verilmiş olması, davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılamayacağı ya da hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan güvenlik soruşturması sonucunun olumlu olduğu ve buna dayanılarak ilgili statüye geçirilmesi sonucunu doğurmamaktadır. Nitekim, idarelerce yapılacak güvenlik soruşturmalarıyla ilgili olarak 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu yayımlanarak yürürlüğe konulmuş olup, Kanun'un 13. maddesinin 8. fıkrası ile 4045 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı ve 14. maddesiyle, 4045 sayılı Kanun'a yapılan atıfların bu Kanun'a yapılmış sayılacağı düzenlemesine yer verilmiş olduğu gözetildiğinde; davalı idarece, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nda öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, davacı hakkında yeniden bir güvenlik soruşturması yapılabileceği ve neticesine göre yeni bir işlem tesis edilebileceği de kuşkusuzdur.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki Sakarya 1. İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin gerekçeli reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi 10. İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin …. İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi …. İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi …. İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 12/04/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.